Jurisprudencia

Cabecera: Las empresas no estan obligadas a instalar comedores en sus centros de trabajo.
Jurisdicción: Social
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 13/12/2018
Tipo resolución: Sentencia
Sala: Cuarta
Número Sentencia: 1058/2018 Número Recurso: 2262/2017
Numroj: STS 4526:2018
Ecli: ES:TS:2018:4526
Voces sustantivas: Conflictos colectivos, Convenios colectivos, Depósito, Negociación colectiva, Principios constitucionales, Relaciones laborales, Comité de empresa, Jornada laboral, Libertad sindical, Seguridad y salud, Centro de trabajo, Conflictos de intereses, Contrato de trabajo, Lugar de trabajo, Ministerio de trabajo, Opinión pública, Plazos, Riesgos laborales, Sucesión normativa
Voces procesales: Ministerio fiscal, Recursos de casación para la unificación de la doctrina, Demanda de conflicto colectivo, Recurso de suplicación

RESUMEN:

El Decreto 8 de junio de 1938 y la Orden ministerial 30 de junio de 1938, no se encuentran vigentes, puesto que se incorporaron por la Orden del Ministerio de Trabajo de 3 de mayo de 1940, por la que se aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 3-2-1940). Tal Orden y Reglamento quedaron derogados por la Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16-3-1971), y esta a su vez por el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, que no impone la obligación de disponer de servicio de comedor de empresa en centros de trabajo como el afectado por este conflicto colectivo. Concuerda con la doctrina contenida en la sentencia de la misma fecha dictada por el pleno de la Sala en el Rcud. 1857/2017. Rectifica doctrina de las SSTS de 26 de noviembre de 2011, rcud. 1490/2011 y de 19 de abril de 2012, rcud. 2165/2011. Voto Particular.

ENCABEZAMIENTO:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2262/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 1058/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Miguel Angel Luelmo Millan
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer
D. Sebastian Moralo Gallego
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil Indra Software Labs, SLU, representado y asistido por el letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso de suplicación núm. 429/2017 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga, de fecha 17 de noviembre de 2016 , recaída en autos núm. 679/2016, seguidos a instancia de la Federación de Servicios de CCOO, contra Indra Software Labs SL, sobre Conflicto Colectivo.
Ha sido parte recurrida la Federación de Servicios de CCOO, representado y asistido por el letrado D. Salvador Gutiérrez Rodríguez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Con fecha 17 de noviembre de 2016 el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- Que el presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa Indra Software Labs SL en Málaga, siendo unos 311 trabajadores en la provincia de Málaga.
SEGUNDO.- Que el sindicato CCOO tiene una notoria implantación en la empresa Indra Software Labs SL, habiendo sido elegidos los 13 representantes para el comité de empresa en las elecciones de 5-11-12.
TERCERO.- Que el centro de trabajo de la empresa en la provincia de Málaga esta situado en el Parque Tecnológico de Andalucía (PTA), c/ Severo Ochoa 23 Campanillas Málaga.
CUARTO.- Que el convenio colectivo de aplicación es el estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.
QUINTO.- Que los trabajadores tienen jornada partida con un horario flexible con un tiempo máximo para comer de dos horas.
SEXTO.- Que el 27-2-15 un número de 254 trabajadores presentaron solicitud a la empresa para que se proceda a habilitar un comedor para los empleados de la empresa del centro de trabajo, en los términos establecidos en el Decreto de 8-6-38 y la Orden de desarrollo de 30-6-38.
SÉPTIMO.- Que el centro de trabajo en Málaga de Indra Software Labs SL cuenta con un local habilitado con 72 plazas que dispone de 7 microondas, 5 máquinas de vending, fregadero y fuente de agua.
OCTAVO.- Que para acceso al PTA existe una línea de autobús 25 con frecuencia de unos 30 minutos.
NOVENO.- Constan a los folios 100 a 315 información firmada por los trabajadores del centro de trabajo de Indra Software Labs SL en Málaga, sobre el domicilio, distancia al centro de trabajo, tiempo invertido en desplazamiento y medio de transporte empleado.
DÉCIMO.- En el PTA existen restaurantes con menús del día.
DÉCIMO PRIMERO.- Que el volumen de empleo en el PTA es de unos 16.774 trabajadores.
DÉCIMO SEGUNDO.- Consta al folio 394 certificado de la empresa Indra Software Labs SL del centro de trabajo Severo Ochoa Málaga, constando un colectivo de 311 trabajadores con tiempo de comida de 1 a 2 horas.
DÉCIMO TERCERO.- Que el día 14-7-16 tuvo lugar en el SERCLA intento de conciliación finalizado sin avenencia, en virtud de demanda de 6-7-16.
DÉCIMO CUARTO.- La demanda es de fecha 10-8-16".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
"Que estimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la representación del sindicato CCOO contra la Indra Software Labs SL, declaro el derecho de los trabajadores del centro de trabajo sito en Calle Severo Ochoa Campanillas Málaga a que se habilite un comedor de empresa en el centro de trabajo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración".
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Indra Software Labs SL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2017 , en la que consta el siguiente fallo:
"Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por INDRA SOFTWARE LABS SL y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 17 de noviembre de 2016 , dictada en el procedimiento 679-16. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros constituido para recurrir".
TERCERO.- Por la representación de Indra Software Labs SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 21 de diciembre de 2007, recurso nº 6133/2007 .
CUARTO.- Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.
QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2018, suspendiéndose el mismo y señalándose nuevamente para su deliberación en el Pleno de la Sala el día 12 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- 1.- Constituye el objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina determinar si se encuentran vigentes el Decreto de 8 de junio 1938 y la Orden de 30 junio de 1938 sobre el establecimiento de comedores de empresa en los centros de trabajo.
2.- Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Málaga- de 26 de abril de 2017, dictada en el Rec. Supl. 429/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Indra Software Labs SL (en adelante Indra) y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado íntegramente la demanda de conflicto colectivo en la que se solicitaba que se declarara el derecho de los trabajadores de la empresa demandada a disponer de un comedor de empresa en el centro de trabajo.
El conflicto colectivo afecta a los 311 trabajadores de la empresa Indra en la provincia de Málaga, siendo el convenio colectivo aplicable el estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública. Los trabajadores tienen jornada partida con un horario flexible y un tiempo máximo para comer de dos horas. El 27 de febrero de 2015 254 trabajadores presentaron solicitud a la empresa para que se procediera a habilitar un comedor en el centro de trabajo, en los términos establecidos en el Decreto de 8 de junio de 1938 y la Orden de desarrollo de 30 de junio de 1938. El centro de trabajo cuenta con un local habilitado con 72 plazas que dispone de 7 microondas, 5 máquinas de vending, fregadero y fuente de agua. Existe también una línea de autobús con frecuencia de unos 30 minutos. En la zona existen igualmente restaurantes con menús del día.
La sala de suplicación considera que el Decreto de 8 de junio de 1938 y la Orden Ministerial de 30 de junio de 1938 han sido declaradas vigentes por la sentencia de esta Sala Cuarta, de 26 de diciembre de 2011 y que en consecuencia la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción de la disposición derogatoria 3 y los artículos 14 , 28 y 37 de la Constitución , el artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , la disposición adicional 3 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 , el punto 2 de la tabla I de vigencias de la Orden de 9 de marzo de 1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene, los apartados 1 y 2 de la disposición derogatoria del Real decreto 486/1977, y la disposición derogatoria de la Ley 52/2007, normas todas ella en relación con el artículo 2.2 del Código Civil . Por ello, la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
3.- Recurre Indra en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso, centrado en la determinación de la vigencia y aplicación del Decreto de 8 de junio de 1938 y la Orden Ministerial de desarrollo, de 30 de junio de 1938. Aporta de contraste la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de diciembre de 2007 (Rec. Supl. 6133/2007 ).
En la citada sentencia el comité de empresa de COMSA, cuyas relaciones laborales están sujetas al convenio colectivo de la construcción y obras públicas de Barcelona, interpuso demanda de conflicto colectivo que afecta a todos los trabajadores de la empresa en el centro de trabajo de la calle Viriato, 47 (unos 170), interesando la instalación de un servicio de comedor en el que los trabajadores pudiesen comer a precio módico, con fundamento en el Decreto de 8 de junio de 1938 y la Orden que lo desarrolla de 30 de junio de 1938. La jornada laboral en la empresa es de 8,30 horas en horario de lunes a viernes de 8,30 a 14 horas (flexible) y de 16 a 18 horas (flexible). La empresa tiene habilitada como comedor la sala de formación, que tiene una capacidad para treinta personas, ha sido reacondicionada a finales de marzo de 2007 y dispone de mesas, sillas, un frigorífico, dos microondas, una máquina de refrescos y otra de café. Carece de menaje, salida de humos, agua potable y de un sitio para limpiar los utensilios aunque a unos dos metros, en el recinto de los baños, hay un lavamanos.
La sentencia de contraste estimó el recurso de suplicación que interponía Comsa SA y revocó el fallo de la sentencia de instancia que había estimado la demanda, por considerar la sala que tanto el Decreto como la Orden contienen disposiciones inconstitucionales. Así, la referencia al sindicato vertical vulnera el art. 28.1 CE y la LO 11/1985; la "cooperación de la misma empresa" es contraria a los arts. 37 y 38 CE ; la posible convivencia familiar en la hora de la comida supone una discriminación expresa contra la mujer trabajadora por razón de sexo y la mención explícita en la Orden a la Ley de Contrato de Trabajo de 1931, derogada por la del año 1944, implica cuando menos la derogación de la propia Orden. Por todo ello la sentencia entiende que un cambio tan sustancial en las circunstancias impide aplicar las denominadas "normas de guerra" -a las que considera fuera del ordenamiento jurídico-, so pena de vulnerar las obligaciones derivadas del art. 5.1 LOPJ y del art. 6 de la misma Ley , habiendo declarado el TC que la normativa preconstitucional solo debe aplicarse cuando pueda ser interpretada de acuerdo con principios constitucionales pues en ese caso se entiende que el legislador no ha querido modificar la norma estimando que desarrolla derechos acordes con la Constitución y adecuados a su política legislativa.
4.- A juicio de la Sala concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS puesto que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se ha llegado a pronunciamientos distintos que resulta necesario unificar. En efecto, siendo similares los hechos contemplados en las sentencias comparadas y las pretensiones las mismas, sobre idénticos fundamentos, las resoluciones comparadas han llegado a pronunciamientos distintos. Así, mientras que la sentencia recurrida estima la demanda de conflicto colectivo por entender que tanto el Decreto de 8 de junio de 1938, como la Orden de 30 de junio del mismo año, se encuentran vigentes, la referencial entiende que dichos preceptos no pueden considerarse vigentes ya que deben entenderse derogados por la Constitución y, en consecuencia, desestima la pretensión.
5.- No obsta a la existencia de contradicción la alegación implícita de la impugnante y del Ministerio Fiscal sobre la existencia de doctrina de esta Sala que impediría la admisión a trámite del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 225.4 LRJS por haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales, dado que ya avanzamos, que tras un exhaustivo análisis de la situación jurídica en la que se dictaron tales normas, vamos a cambiar y rectificar nuestro anterior criterio para revisar aquella doctrina y concluir que el Decreto y la Orden de 1938 no se encuentran vigentes, conforme a lo que seguidamente pasamos a razonar.
SEGUNDO.- 1.- Dado que se trata de decidir si continúan vigentes unas normas preconstitucionales, la resolución del asunto exige partir de lo que dispone el apartado tercero de la disposición derogatoria de la Constitución de 1978, al establecer "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución". En su aplicación, se encuentra ya perfectamente consolidada la doctrina constitucional que limita el alcance de esa disposición derogatoria a las normas preconstitucionales que resulten inconstitucionales, admitiendo la vigencia de las que fueron dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución que no contravengan los principios constitucionales.
Por citar alguno de los muchos pronunciamientos en tal sentido, la STC 11/1981, de 8 de abril , recuerda que: "En la medida en que la derogación se produce por contradicción con la Constitución, la contradicción con la Constitución es una premisa de la derogación. Nosotros entendemos por inconstitucionalidad simplemente el juicio de contraste entre las dos normas, al que subsigue una consecuencia jurídica. Más inconstitucionalidad no es la consecuencia, sino, simplemente, la premisa de esa consecuencia. Por eso puede decirse que la inconstitucionalidad de las leyes anteriores conduce a unas consecuencias que pueden ser concurrentemente la derogación y la nulidad".
En esa misma línea, la STC 10/1981, de 6 de abril , citando la anterior de 2 febrero 1981, señala que: "la peculiaridad de las leyes preconstitucionales consiste... en que la Constitución es una Ley superior -criterio jerárquico- y posterior -criterio temporal-", de donde se deduce que "la coincidencia de este doble criterio da lugar -de una parte- a la inconstitucionalidad sobrevenida y, consiguiente invalidez, de las que opongan a la Constitución, y -de otra- a su pérdida de vigencia a partir de la misma, para regular situaciones futuras, es decir, a su derogación".
De lo que se desprende, que no hay obstáculo legal para que los órganos judiciales puedan examinar la posible contradicción con la Constitución de una norma preconstitucional y declarar su inconstitucionalidad sobrevenida, para estimarla por ese motivo derogada y dejar inaplicado el precepto legal en cuestión ( SSTC 83/1984, de 24 de julio ; 167/1997, de 13 de octubre ; 10/2005, de 20 de enero entre otras).
2.- En aplicación de esa doctrina, el pilar en el que descansaban nuestras sentencias de 30 de junio de 2011, rcud. 1490/2011 , y de 19 de abril de 2012, rcud. 2165/2011 , en las que entendimos que seguía vigente el referido Decreto de 8 de junio de 1938 y su posterior Orden de desarrollo, fue el de considerar que esa conclusión venía justificada por "La no vulneración de los principios constitucionales de las cuestionadas normas en los concretos extremos que ahora nos afectan (disposición derogatoria punto 3 Constitución, su falta de derogación expresa o tácita por otras normas infraconstitucionales posteriores ( art. 2.2 Código Civil ) y su no sustitución por la posible normativa de desarrollo de la LPRL, como posibilita su art. 6 , ni por la negociación colectiva ( art. 3 Estatuto de los Trabajadores ), lo que no ha acontecido en el presente caso, obliga a entender que se mantiene su vigencia, y a declarar que la doctrina jurídicamente correcta sobre este extremo es la que se contiene en la sentencia referencial".
Siendo cierta esa afirmación, una revisión de la sucesión normativa, que seguidamente se expondrá, aconseja reconsiderar la vigencia de las aludidas normas en términos de estricta legalidad.
TERCERO.- 1.- El punto de partida de nuestro análisis no puede ser otro que la constatación de que esas normas del año 1938 se incorporaron al Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1940, aprobado por la Orden del Ministerio de Trabajo de 3 de mayo de 1940, que contiene una referencia específica a esa cuestión en su Capítulo X, artículo 98, en el que establece: "Los locales destinados a comedores en los centros de trabajo, se ajustarán en un todo a lo dispuesto por el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, sobre los mismos".
Ahora bien, esa disposición legal quedó posteriormente sin efecto por la Orden de 9 de marzo de 1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16-3-1971), y que derogó, expresamente, el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobado por Orden de 31 de enero de 1940, excepto su Capítulo VII (arts. 66 a 74 ), dedicado a los "Andamios". Es clara y diáfana su disposición derogatoria al establecer en el Anexo titulado "Tabla de Vigencias" una disposición derogatoria en la que textualmente se señala: "Quedan derogadas las siguientes disposiciones: 1. El Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobado por Orden de 31 de enero de 1940, excepto su Capítulo VII". En consecuencia, ya la Orden de 9 de marzo de 1971 contenía disposición expresa por la que se derogaba el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1940 y, en su seno, el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, cuyo contenido -por otra parte- resultaría en la actualidad inaplicable en sus propios términos.
Además, más tarde, la Orden de 1971 fué igualmente derogada por Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los Lugares de Trabajo, que ha venido a constituirse en la legislación vigente a estos efectos, y que ninguna obligación específica impone a las empresas para instalar comedores en sus centros de trabajo en los términos del Decreto y la Orden de 1938, más allá de aquella referencia que hace en su Anexo V - a la que ya aludimos en nuestras anteriores SSTS de 26/12/2011 y 19/4/2012 -, y en la que se dice que: "En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y comedores".
Esta última disposición legal es la que se encuentra vigente en la materia, y, sin entrar a valorar el alcance de esa obligación, que no es el objeto del recurso, es fácil apreciar que se refiere exclusivamente a los trabajos al aire libre en los que los trabajadores no puedan acudir cada día a pernoctar a su lugar de residencia, por lo que no guarda la menor semejanza con lo previsto en aquella normativa del año 1938. Esa radical diferencia es lo que hace que los demandantes no sustenten el derecho reclamado en lo que dispone el vigente Real Decreto 486/1997, y es por eso que pretenden amparar su pretensión en aquel Decreto y Orden de 1938.
En el momento actual no existe ninguna norma en vigor, de carácter legal o convencional, de la que pudiere desprenderse que el empresario esté obligado en el caso de autos a instalar un comedor de empresa en un centro de trabajo con las características del que resulta afectado en este conflicto colectivo.
3.- Y esa obligación no se desprende de lo dispuesto en los artículos. 1 y 6 y disposición derogatoria única de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), a los que aludíamos en nuestras SSTS de 26 de diciembre de 2011 y de 19 de abril de 2012 . Bien es cierto que en tales preceptos no se rechazan los principios en los que se sustentaban aquellas normas preconstitucionales, sobre la consecución del objetivo de la seguridad y salud de los trabajadores en los lugares de trabajo, pero no lo es menos, que la vigente normativa de prevención de riesgos laborales - más allá de las que hemos señalado para los trabajos al aire libre-, tampoco contempla la imposición al empresario de la obligación de "disponer de servicio de comedor de empresa" en los términos reconocidos por la sentencia recurrida.
Y si esa obligación no resulta de disposiciones legales o convencionales al efecto, estamos en realidad ante un conflicto de intereses como bien se dice en la sentencia de contraste, que es la que contiene la buena doctrina en esta materia al concluir que el Decreto y la Orden de 1938 sobre comedores de empresa no pueden considerarse vigentes. Estamos ante una materia que, ante la ausencia de normas, es terreno hábil y adecuado para la negociación colectiva -pilar básico de nuestro sistema de relaciones laborales- en cuyo campo deberían acordarse las medidas oportunas que satisfagan los intereses de las partes
CUARTO.- De conformidad con todo lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso y resolver en debate de suplicación en el sentido de estimar el recurso de igual clase interpuesto por la representación empresarial para anular confirmar la sentencia de instancia por las razones expuestas y en cuanto en su parte dispositiva desestimar la demanda, absolviendo a Indra de los pedimentos formulados en su contra. Reintégrese a la recurrente el depósito constituido para recurrir, sin que haya lugar a la imposición de costas.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil Indra Software Labs, SLU, representado y asistido por el letrado D. Alejandro Cobos Sánchez.
2.- Casar y anular contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso de suplicación núm. 429/2017 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga, de fecha 17 de noviembre de 2016 , recaída en autos núm. 679/2016, seguidos a instancia de la Federación de Servicios de CCOO, contra Indra Software Labs SL, sobre Conflicto Colectivo.
3.- Resolver el debate en Suplicación en el sentido de estimar el de tal clase formulado por la representación legal de Indra Software Labs, SLU contra la sentencia de instancia que queda revocada, con absolución a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.
4.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jesus Gullon Rodriguez D. Fernando Salinas Molina Dª Milagros Calvo Ibarlucea
Dª Mª Luisa Segoviano Astaburuaga D. José Manuel López Gª de la Serrana Dª Rosa María Virolés Piñol
Dª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Miguel Angel Luelmo Millan D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer D. Sebastian Moralo Gallego Dª Maria Luz Garcia Paredes

VOTO PARTICULAR:

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Fernando Salinas Molina, AL QUE SE ADHIEREN LAS EXCMAS. SRAS. MAGISTRADAS, DOÑA Mª. LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA y DOÑA ROSA MARÍA VIROLÈS PIÑOL.
Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2262/2017, por discrepar, -siempre con la mayor consideración y respeto -, del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución.
I.- Puntos básicos de la discrepancia :
1.- El objeto del presente recurso de casación unificadora consistía en determinar, con carácter previo a decidir, en su caso, sobre los términos de la posible obligación empresarial, si se encuentran vigentes el Decreto de 8 de junio 1938 y la Orden de 30 junio de 1938 sobre el establecimiento de comedores de empresa en los centros de trabajo. La sentencia mayoritaria entiende que no están vigentes y lo contrario se defiende en el presente voto particular en la forma que expondremos.
2.- La sentencia mayoritaria niega la vigencia de dicha normativa y concluye que, salvo en lo relativo a los trabajos al aire libre en los que los trabajadores no puedan acudir cada día a pernoctar a su lugar de residencia, " en el momento actual no existe ninguna norma en vigor, de carácter legal o convencional, de la que pudiera desprenderse que el empresario esté obligado en el caso de autos a instalar un comedor de empresa en un centro de trabajo con las características del que resulta afectado en este conflicto colectivo ". Para llegar a la anterior conclusión la sentencia mayoritaria parte, en esencia, de que:
a) Esas normas del año 1938 se incorporaron al Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1940 (Orden 31-01-1940), que contiene una referencia específica a esa cuestión en su Capítulo X, art. 98 , en el que establece: " Los locales destinados a comedores en los centros de trabajo, se ajustarán en un todo a lo dispuesto por el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, sobre los mismos ".
b) El anterior RGSHT quedó posteriormente sin efecto por la Orden 09-03-1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16-03- 1971), y que lo derogó expresamente, excepto su Capítulo VII (arts. 66 a 74), dedicado a los "Andamios"; destacando dicha sentencia que << Es clara y diáfana su disposición derogatoria al establecer en el Anexo titulado "Tabla de Vigencias" una disposición derogatoria en la que textualmente se señala: "Quedan derogadas las siguientes disposiciones: 1. El Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobado por Orden de 31 de enero de 1940, excepto su Capítulo VII ">>. Añadiendo que la derogación expresa del citado RGSHT comportaba también la derogación << en su seno, el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, cuyo contenido -por otra parte- resultaría en la actualidad inaplicable en sus propios términos >>.
c) La OGSHT de 1971 << fue igualmente derogada por Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los Lugares de Trabajo, que ha venido a constituirse en la legislación vigente a estos efectos, y que ninguna obligación específica impone a las empresas para instalar comedores en sus centros de trabajo en los términos del Decreto y la Orden de 1938, más allá de aquella referencia que hace en su Anexo V - a la que ya aludimos en nuestras anteriores SSTS de 26/12/2011 y 19/4/2012 -, y en la que se dice que: "En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y comedores ">>.
3.- En el presente voto particular se defiende la vigencia de tal normativa sobre los presupuestos para que surja la obligación de establecer comedores de empresa, sin perjuicio de que, en la interpretación de tal normativa y en cuanto a su concreta exigencia, deba tenerse en cuenta la distinta realidad social dado el tiempo trascurrido; así como que, por otra parte, deba tenerse en cuenta la normativa ulterior únicamente referida, como regla, a las condiciones dignas que deben reunir todos los lugares de trabajo, incluidos los locales habilitados para comedores, acorde con la consecución del objetivo de la seguridad y la salud de los trabajadores. En suma, se defiende la subsistencia de la doctrina sustentada por esta propia Sala de casación y reflejada en sus sentencias de fechas 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ).
II.- La doctrina reflejada en las citadas SSTS/IV 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ) sobre la obligación empresarial de habilitar, en determinados supuestos, en las empresas un local-comedor para que los trabajadores puedan efectuar en el mismo sus comidas, única cuestión resuelta en el presente recurso de casación unificadora .
Sobre este extremo en las citadas SSTS/IV 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ) se sostenía sobre la vigencia de las referidas normas que:
<< 1.- En los esenciales preceptos citados como infringidos, se dispone que: a) "Toda empresa sujeta a un régimen de trabajo que no conceda a sus obreros un plazo de dos horas para el almuerzo, y aquéllas en que lo solicite la mitad del personal obrero vienen obligadas a habilitar, en el plazo de dos meses, a contar desde la publicación de este Decreto en el "Boletín Oficial", un local-comedor que les permita efectuar sus comidas a cubierto de los rigores del tiempo, y provisto de las correspondientes mesas, asientos y agua.- El local estará acondicionado para poder calentar las comidas" ( art. 1 Decreto de 8-junio-1938 ); y b) "Toda empresa cuyo régimen de trabajo no conceda al personal dos horas como mínimo para el almuerzo, estará obligada a habilitar, en sitio inmediato al trabajo, un local cubierto, apropiado al clima y provisto mesas, asientos y agua potable, en cantidad suficiente para la bebida, aseo personal y limpieza de utensilios.- En dicho local se dispondrá igualmente de hornillos y cualquier otro medio de uso corriente, con el combustible necesario para que el trabajador pueda calentar su comida ..." (art. 1 OM 30-junio-1938).
2.- La normativa cuestionada, -- dejando aparte su ideología, terminología y alguno de los principios en los que afirma inspirarse, propios de otras épocas e incompatibles con la normativa constitucional --, en cuanto ahora directamente nos afecta, como cabe deducir de su preámbulo, pretende que el trabajo se desarrolle en condiciones de dignidad y remediar la falta de atención que en ocasiones se dispensa a los trabajadores, resaltando que "así sucede en la forma frecuente que efectúan sus comidas los trabajadores, sentados en las aceras de las calles o alrededores de fábricas o talleres, expuestos a las inclemencias del tiempo y sin que los presida el decoro o sentido de orden que todos los actos de la vida han de tener" y para intentar evitarlo impone la obligación, con los requisitos que establece, de habilitar en las empresas un local-comedor.
3.- Ese concreto principio vinculado a la dignidad y a las condiciones de trabajo, y con distinciones entre centros de trabajo permanentes, trabajos de emplazamiento eventual que se efectúen al aire libre o para trabajos agrícolas (art. 2 de la Orden de 30-junio-1938), tuvo también su desarrollo en la denominada Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo (Orden 9-marzo-1971 -BOE 16-03-1971) que concretó la obligación de instalar comedores en determinadas circunstancias para determinados trabajos al aire libre (en especial, arts. 45 y 47); y posteriormente en la normativa postconstitucional, como en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL (en especial, arts. 1 y 6 y disposición derogatoria única) en relación con su desarrollo efectuado a través del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. En esta última norma no se rechazan los principios sustentados en la referida Ordenanza preconstitucional sobre la consecución del objetivo de la seguridad y la salud de los trabajadores en los lugares de trabajo, destacando que "Buena parte de las materias reguladas en este Real Decreto, condiciones constructivas de los lugares de trabajo, iluminación, servicios higiénicos y locales de descanso, etc., han estado reguladas hasta el momento presente por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada mediante Orden de 9 de marzo de 1971. Cuando se cumplen veinticinco años de su entrada en vigor, unas veces los compromisos internacionales adquiridos por España, otras la evolución del progreso técnico y de los conocimientos relativos a los lugares de trabajo, aconsejan la definitiva derogación de algunos capítulos del Título II de la Ordenanza que la disposición derogatoria única de la Ley 31/1995 ha mantenido vigentes hasta ahora en lo que no se oponga a lo previsto en la misma, y su sustitución por una regulación acorde con el nuevo marco legal y con la realidad actual de las relaciones laborales, a la vez que compatible, respetuosa y rigurosa con la consecución del objetivo de la seguridad y la salud de los trabajadores en los lugares de trabajo"; así como se destaca que tales principios se inspiran y aplican, además, partiendo de que "España ha ratificado diversos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo que guardan relación con la seguridad y la salud en los lugares de trabajo y que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno. En concreto, con carácter general, el Convenio número 155 de la OIT, relativo a la seguridad y salud de los trabajadores, de 22 de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985, y en particular, el Convenio número 148 de la OIT, relativo al medio ambiente de trabajo, de 20 de junio de 1977, ratificado por nuestro país el 24 de noviembre de 1980" y que "En el mismo sentido hay que tener en cuenta que en el ámbito de la Unión Europea se han fijado, mediante las correspondientes Directivas, criterios de carácter general sobre las acciones en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo, así como criterios específicos referidos a medidas de protección contra accidentes y situaciones de riesgo. Concretamente, la Directiva 89/654/CEE, de 30 de noviembre, establece las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en los lugares de trabajo". Finalmente, en dicho Real Decreto (en su Anexo V) se reitera la antigua obligación de que "En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y comedores".
4.- La no vulneración de los principios constitucionales de las cuestionadas normas en los concretos extremos que ahora nos afectan (disposición derogatoria punto 3 Constitución), su falta de derogación expresa o tácita por otras normas infraconstitucionales posteriores ( art. 2.2 Código Civil ) y su no sustitución por la posible normativa de desarrollo de la LPRL, como posibilita su art. 6 , ni por la negociación colectiva ( art. 3 Estatuto de los Trabajadores ), lo que no ha acontecido en el presente caso, obliga a entender que se mantiene su vigencia, y a declarar que la doctrina jurídicamente correcta sobre este extremo es la que se contiene en la sentencia referencial .>>
III.- No se comparte la argumentación sobre la pretendida derogación contenida en la sentencia mayoritaria .
1.- En el cuestionado Decreto de 08-06-1938 desarrollado por Orden de 30-06-1938 se regulaban dos aspectos: a) la obligación empresarial de habilitar, en determinados supuestos, en las empresas un local-comedor para que los trabajadores puedan efectuar en el mismo sus comidas, objeto principal de la regulación contenida en el Decreto; y b) las condiciones que deben tener dichos locales (" en consonancia con las características de cada industria, de su importancia económica, número de los trabajadores y clima de la localidad "), objeto principal de la regulación contenida en la Orden, en cuyo art. 1 se reitera la obligación empresarial regulada en el Decreto y en sus siguientes artículos se regulan, en esencia, las condiciones de adecuación e higiene que deben reunir dichos locales.
2.- Es cierto que en las citadas SSTS/IV 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ) no se hacía referencia a la, - invocada en la sentencia mayoritaria --, ulterior Orden de 31-01-1940 (BOE 03-02-1940) en la que se aprobaba el denominado " Reglamento general de Seguridad e Higiene en el Trabajo " (RGSHT), en cuyo Capítulo X (arts. 92 a 100), dedicado a regular los " Servicios de higiene y locales anexos ", se contenían una serie de prescripciones acerca de las condiciones que han de tener los locales (suelos y paredes, estado de conservación y limpieza, separación respecto a los locales de trabajo y otras) distintos de los habilitados para el trabajo y que estén destinados al uso por parte de los " obreros ", como los aseos (con especificaciones según las características de suciedad o peligrosidad de la actividad empresarial) (arts. 92 a 95), los locales para cambiarse de ropa (art. 96), los locales destinados a dormitorios (art. 97), los locales destinados a comedores (art. 98), reglas generales sobre el acondicionamiento de los anteriores locales incluidos los comedores (art. 99) y el local destinado a enfermería si procede su existencia (art. 100).
3.- En dicho conjunto de normas sobre la entonces denominada seguridad e higiene en el trabajo, en una de ellas, entre las destinadas a los locales destinados al uso por los trabajadores, se establecía en su art. 98, como se destaca en la sentencia mayoritaria, que " Los locales destinados a comedores en los centros de trabajo, se ajustarán en un todo a lo dispuesto por el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, sobre los mismos "; pero también se complementaba su regulación en el art. 99 señalando, con carácter general, que " todos los locales destinados a aseo del personal, salas de vestir, comedores, cocinas, dormitorios y en general para servicios del mismo, deberán reunir buenas condiciones respecto a cubicación, superficie, ventilación, siempre directa, renovación y pureza del aire, iluminación natural y artificial, temperatura, humedad y las especiales de instalación y acondicionamiento en cada caso, de acuerdo con el número de obreros y la índole de la industria o trabajo ...".
4.- No se regula, por tanto, en dichos preceptos del RGSHT la obligación empresarial de disponer de locales para el uso de los trabajadores, distintos a los lugares de trabajo, destinados, entre otros, a aseos, vestuarios, dormitorios o comedores, sino únicamente se regulaban las condiciones de higiene y seguridad de dichos locales de existir en las empresas. Por lo que es dable interpretar que la remisión que efectúa el citado art. 98 RGSHT a la normativa del año 1938 es esencialmente a las condiciones de seguridad e higiene que deben reunir los locales destinados a comedor, única materia regulada en ese Capítulo X del Reglamento citado, y no a la obligación de habilitar locales destinados a tal fin.
5.- La sentencia mayoritaria afirma que el citado RGSH de 1940 fue derogado por la Orden 09-03-1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo - OGSHT (BOE 16-03-1971), excepto su Capítulo VII (arts. 66 a 74), dedicado a los " Andamios " como se preceptúa en su disposición derogatoria, lo que es cierto.
6.- Lo que no se comparte es la conclusión a la que llega dicha sentencia en el sentido de que la derogación expresa del citado RGSHT comportaba también la derogación << en su seno, el Decreto de 8 de junio de mil novecientos treinta y ocho y Orden de 30 de igual mes y año, cuyo contenido -por otra parte- resultaría en la actualidad inaplicable en sus propios términos >>. Puesto que, -- aun dejando totalmente aparte los problemas de jerarquía normativa acerca de la derogación de un Decreto por una Orden --, resulta, como se ha indicado, que ni en el RGSHT ni en la posterior OGSHT se regulaba la obligación empresarial de habilitar locales para comedor (contenido esencial del referido Decreto) sino exclusivamente las condiciones de seguridad e higiene que dichos locales, de existir, deberían reunir; y, además, que el mero hecho de que una norma haga remisión a otra anterior para delimitar su contenido concreto en una materia (condiciones de seguridad e higiene de tales locales) no puede implicar sin más que derogada tal norma por otra posterior deba entenderse derogada la norma objeto de remisión en su total contenido, incluso en materias que no eran objeto de regulación en la norma derogada (en concreto, la obligación empresarial de habilitar locales con tal fin).
7.- Obsérvese, además, que la OGSHT de 1971 no es la norma adecuada para regular obligaciones empresariales sobre la exigencia o no de comedores y efectivamente no lo efectuaba, como de su propio contenido de deduce, al regular exclusivamente las condiciones generales de los centros de trabajo (Titulo II -arts. 13 a 42), y, en especial, en su Capítulo II, sobre " servicios permanentes ", con preceptos específicos para dormitorios (art. 34), viviendas (art. 35), comedores (art. 36) y cocinas (art. 37) y en su Capítulo III, sobre " servicios de higiene ", entre otros, sobre vestuarios y aseos (art. 39), retretes (art. 40) y duchas (art. 41).
8.- Con relación a los comedores que pudieran instalar las empresas se preceptúa en el art. 36 OGSHT que " 1. Los comedores que instalen las empresas para sus trabajadores estarán ubicados en lugares próximos a los de trabajo, separados de otros locales y de focos insalubres o molestos ", que " 2. Los pisos, paredes y techos serán lisos y susceptibles de fácil limpieza, tendrán una iluminación, ventilación y temperaturas adecuadas, y la altura mínima del techo será de 2,60 metros ", que " 3. Estarán provistos de mesas, asientos y dotados de vasos, platos y cubiertos para cada trabajador ", que " 4. Dispondrán de agua potable para la limpieza de utensilios y vajilla.- Independientemente de estos fregaderos existirán unos aseos próximos a estos locales " y " 5. Cuando no existan cocinas contiguas se instalarán hornillos o cualquier otro sistema para que los trabajadores puedan calentar su comida ".
9.- Por tanto, entendemos que solamente sobre esas condiciones generales de seguridad e higiene que deben reunir los comedores cuando existan en las empresas deben entenderse derogadas las normas de esa misma naturaleza contenidas en la cuestionada Orden de 1938, pero no la obligación empresarial de habilitar locales para que los trabajadores puedan efectuar en el mismo sus comidas regulada en el Decreto de 1938.
10.- Ya con rango normativo de Real Decreto, -- y en desarrollo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales --, se dictó el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril (por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo) que derogó " cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el presente Real Decreto " y expresamente " los capítulos I, II ["servicios permanentes" en que se incluye el art. 36 citado sobre comedores] , III ["servicios de higiene] , IV, V y VII del Título II de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden de 9 de marzo de 1971 " (disposición derogatoria única).
11.- Se trata igualmente de una normativa relativa a la actualmente denominada prevención de riesgos laborales que no regula la obligación empresarial de habilitar locales para comedores, sino que regula las condiciones ambientales de los comedores que pudieran existir en la empresa (" 6. Las condiciones ambientales de los locales de descanso, de los locales para el personal de guardia, de los servicios higiénicos, de los comedores y de los locales de primeros auxilios deberán responder al uso específico de estos locales y ajustarse, en todo caso, a lo dispuesto en el apartado 3. " -Anexo III.6), aunque singularmente contempla una obligación empresarial para los específicos trabajos al aire libre (" En los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y comedores " y " Los dormitorios y comedores deberán reunir las condiciones necesarias de seguridad y salud y permitir el descanso y la alimentación de los trabajadores en condiciones adecuadas " -Anexo V.4.2º y 3º), que sin carácter impositivo ya se contemplaba en el art. 2.a) de la Orden de 1940; lo que, entendemos, no implica la derogación del resto de obligaciones empresariales sobre la habilitación de locales a las que venimos haciendo referencia contenidas en las normas cuestionadas.
IV.- Conclusión .
En la forma expuesta y especialmente en cuanto hace referencia al Decreto de 1938, entendemos que debería haberse mantenido la doctrina contenida en nuestras SSTS/IV 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011 ), y haberse entrado a resolver sobre la cuestión de fondo planteada en el presente recurso de casación unificadora.
Madrid, 19 de diciembre de 2019