Jurisprudencia

Cabecera: Administracion concursal. Informe de la administracion concursal. Concurso culpable. Inexactitud grave de los documentos acompañados a la solicitud de concurso. Art. 164 LC
Jurisdicción: Civil
Origen: Audiencia Provincial de Barcelona
Fecha: 10/12/2018
Tipo resolución: Sentencia Sección: Decimoquinta
Número Sentencia: 890/2018 Número Recurso: 196/2017
Numroj: SAP B 12330/2018
Ecli: ES:APB:2018:12330
Voces sustantivas: Acción rescisoria, Alzamiento de bienes, Comunidad de bienes, Cuentas anuales, Fraudes, Informe de la administración concursal, Legítima, Personas jurídicas, Rescisión, Simulación, Administradores de la sociedad, Apoderado, Cómplice, Inmovilizado material, Persona jurídica, Responsabilidad de los administradores, Restitución, Actos de disposición, Animus nocendi, Comunidades de bienes, Doble contabilidad, Embargo, Insolvencia, Ocultación de bienes, Patrimonio neto, Propiedad, Scientia fraudis, Solicitud de concurso
Voces procesales: Costas procesales, Nulidad de actuaciones, Recurso de apelación, Representación y defensa, Administración concursal, Apertura de la fase de liquidación, Calificación del concurso, Concurso culpable, Escrito de oposición, Informe pericial, Documentos falsos

ENCABEZAMIENTO:


Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120140006185
Recurso de apelación 196/2017-2ª
Materia: Incidente concursal
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 244/2014
Cuestiones.- Calificación del concurso. Irregularidades contables relevantes, salida fraudulenta de
bienes, alzamiento de bienes, simulación patrimonial. Responsabilidad concursal
SENTENCIA núm. 890/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
DON MANUEL DÍAZ MUYOR
En Barcelona a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Estrella , Efrain y Flor.
-Letrado: Rafael Roca García
-Procurador: Faustino Igualador Peco
Parte apelada: Administración concursal
-Ministerio Fiscal
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 20 de mayo de 2016
-Demandante: Administración concursal y Ministerio Fiscal
-Demandada: MTC OFFICE SOLUTIONS S.L., Efrain , Estrella y Flor.

ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo acordar y acuerdo: 1º) Calificar como Culpable el concurso de MTC OFFICE SOLUTIONS S.L.
2º) Determinar personas afectadas por la calificación a Efrain e Estrella , y como cómplice a Flor.
3º) Inhabilitar a Efrain e Estrella para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco años.
4º) Privar a Efrain e Estrella y a Flor de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, así como condenarles a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
5º) Condenar a Efrain a responder del 100% del déficit concursal, a determinar, que formará parte de la masa activa del concurso.
6º) Condeno en costas a las partes demandadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las personas afectadas por calificación. Dado traslado a las partes, la administración concursal presentó escrito de oposición únicamente en relación con el recurso de Estrella.
TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 22 de noviembre de 2018.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. La sentencia de instancia, que acoge las pretensiones de la administración concursal, califica como culpable el concurso de MTC OFFICE SOLUTIONS S.L. de acuerdo con lo dispuesto en los apartados primero (irregularidades contables relevantes), segundo (inexactitud grave de los documentos acompañados a la solicitud de concurso), cuarto (alzamiento de bienes), quinto (salida fraudulenta de bienes) y sexto (simulación patrimonial ficticia) del artículo 164.2º de la Ley Concursal.
2. La sentencia declara personas afectadas por la calificación a los dos administradores solidarios de la concursada, Efrain e Estrella , a quienes condena a la pérdida de cualquier derecho que como acreedores tuvieran en el concurso y a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de cinco años.
Asimismo, la sentencia declara cómplice a Flor , como beneficiaria de los recursos que habían salido del patrimonio de la concursada. Todos ellos, además, son condenados a la devolución de los bienes y derechos "que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieran recibido de la masa activa". Por último, la sentencia condena a Efrain a responder personalmente de todo el déficit concursal.
3. La sentencia es recurrida por Estrella , Efrain y Flor , por medio de tres recursos que, sin embargo, tienen idéntico contenido (los recurrentes litigan bajo la misma representación y defensa). En los recursos se impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Los recurrentes niegan que concurran las causas de culpabilidad apreciadas por la sentencia e impugnan todos los pronunciamientos de condena. Para no ser reiterativos, expondremos al analizar cada una de las conductas los argumentos de la recurrente.
La administración concursal se opuso al recurso de apelación formulado por Estrella , único recurso que fue tramitado inicialmente por el Juzgado. De hecho esta Sección dictó Sentencia, que después fue anulada (auto de 27 de noviembre de 2017), al admitir el incidente extraordinario de nulidad promovido por Efrain y Flor . En la resolución que declaraba la nulidad de actuaciones se ordenó que se diera a los recursos de estos la tramitación correspondiente, lo que así hizo el Juzgado. Y en este caso la administración concursal no presentó escrito de oposición.
SEGUNDO.-Irregularidades contables relevantes.
4. Los recursos comienzan efectuando una serie de consideraciones sobre el artículo 165 de la Ley Concursal y sobre la causa general del artículo 164.1º de la citada Ley, consideraciones formuladas en términos muy generales que no analizaremos en la medida en que la sentencia de instancia no califica el concurso con arreglo a dichos preceptos.
5. Por tanto, en relación con la primera de las conductas consideradas por el juez a quo, el artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.
El artículo 25 del Código de Comercio, por su parte, dispone que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario".
6. La sentencia aprecia tres irregularidades contables que estima relevantes y que llevan a calificar el concurso como culpable: (i) La contabilización en el activo, como una inversión en el inmovilizado material, de un conjunto de facturas (gastos) que no se corresponden con ninguna propiedad de la concursada, sino que guardan relación con obras efectuadas por la comunidad de bienes DIRECCION000 durante los años 2008 a 2012.
(ii) La partida de existencias está valorada arbitrariamente, dado que "no se corresponde ni es contrastable con un recuento o inventario." (iii) No consta explicación o justificación de ningún tipo de la partida de clientes.
7. Los recursos (fundamento sexto) dedican buena parte de su esfuerzo argumentativo a destacar que las irregularidades de tipo contable no agravaron la insolvencia y que, por tal motivo, no puede imputarse al Sr. Efrain el 100% del déficit patrimonial. Estimamos, sin embargo, que no es posible confundir ambos planos, cuando las conductas del artículo 164.2º, apartado segundo, como hemos adelantado, determinan la culpabilidad "en todo caso", esto es, hayan contribuido o no en la generación o agravación de la insolvencia y con independencia de que con fundamento en ellas se pueda declarar la responsabilidad de los administradores de la concursada conforme al artículo 172 bis de la Ley Concursal (antes 172.3º).
8. La recurrente, por otro lado, descarta que la concursada "hubiera maquillado las pérdidas", tal y como señala la sentencia, y cuestiona las conclusiones de la sentencia apelada sobre la valoración de las existencias. Además, estima que las irregularidades reseñadas por la administración concursal y recogidas en la sentencia no son relevantes, en la medida que no han impedido conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la sociedad.
9. En definitiva, el recurso no objeta dos de las tres irregularidades apreciadas en la sentencia de instancia. La primera afecta al inmovilizado material, al haberse contabilizado como inversión una serie de facturas en un local que no es propiedad de la concursada y que, por tal motivo, debieron contabilizarse como gasto. La irregularidad, además, es muy relevante en términos cuantitativos, dado que esa partida en las cuentas del ejercicio 2012 representaba el 45,08% del activo. La segunda alcanza a la partida de clientes, en la que se han contabilizado como " facturas pendientes de emitir" una serie de servicios que no están justificados y que, finalmente, en los ejercicios 2011 y 2012 afloran como pérdidas.
10. Por tanto, la única irregularidad contable cuestionada es la valoración de las existencias, que la administración concursal estima arbitraria y no contrastable. El recurso no explica por qué son ajustados los valores reflejados en la Contabilidad. Se remite a las consideraciones del informe pericial emitido a instancia de la concursada por la perito Sara (folios 767 y siguientes). Y en dicho informe se expresa lo siguiente: "no nos ha sido aportado inventario acreditativo del recuento físico ni la revisión del valor de las existencias, por lo que no podemos acreditar el valor para ninguno de los años". Alude, por otro lado, a una serie de facturas del Hospital Sant Joan de Deu, que el propio perito estima insuficiente para valorar el material, y menciona, por último, que no es un método adecuado la valoración del stock en función de los metros cuadrados del almacén.
En definitiva, el perito de la concursada llega a las mismas conclusiones que la administración concursal y que la sentencia apelada, esto es, que la valoración de las existencias no está justificada.
11. En definitiva, debemos mantener la culpabilidad por esta causa. Las irregularidades contables son muy relevantes, tanto desde un punto de vista cuantitativo como cualitativo. El valor del patrimonio neto de la sociedad en los ejercicios 2009 a 2012 no se correspondía con su valor real, hasta el punto que, aplicadas las correcciones reseñadas por la administración concursal, los fondos propios de la compañía eran negativos desde el año 2009 (-306.756 euros), cuando las cuentas reflejaban un patrimonio contable positivo de 152.013 euros. Lo mismo ocurre en el año 2010 (las cuentas reflejan unos fondos propios de 167.283 euros, cuando deberían ser de -241.477 euros), en el 2011 (123.004, frente a -483.690) y en el 2012 (-652.361 euros, frente a -920.222 euros).
TERCERO.-Inexactitudes en los documentos acompañados con la solicitud.
12. La sentencia también califica el concurso como culpable conforme a los dispuesto en el artículo 164.2.2º, que presume la culpabilidad cuando "el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos". Según la sentencia (fundamento quinto), ha quedado acreditado que la concursada pagaba facturas como supuesto anticipo por la compra de un local que pertenece a Efrain y a su esposa Flor . Requeridos los demandados por la administración concursal para que aportaran las facturas, se aportaron modificando su objeto, al hacerse constar como concepto el de " alquiler".
13. La parte recurrente estima que es incorrecta la aplicación del artículo 164.2.2º, alegación que compartimos. El informe de la administración concursal, más que cuestionar la autenticidad de los documentos acompañados durante la tramitación del concurso, denuncia la incorrecta contabilización en la subcuenta 21100001 de unas facturas emitidas por la comunidad de bienes DIRECCION000 . A falta de las explicaciones que pudiera ofrecer la administración concursal, que no ha dado respuesta a las consideraciones que a este respecto realiza el recurso, entendemos que lo que se denuncia en el informe es que las facturas que sirven de soporte a una determinada partida contable no están suficientemente justificadas. Por otro lado, ni el informe de la administración concursal ni la sentencia precisan en qué medida las inexactitudes en esas facturas pueden ser calificadas como graves.
CUARTO.-Alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes y derechos.
14. El informe de la administración concursal, cuyas conclusiones acoge la sentencia apelada, señala que del año 2007 a 2012 (el concurso se declaró por auto del Juzgado de lo Mercantil 5 de 2 de noviembre de 2012) la concursada contabilizó como gastos realizados con recursos de la propia concursada determinadas facturas "que se corresponden con los intereses de Don Efrain y su cónyuge Flor ", relacionados " principalmente" con la reconstrucción de una vivienda de su propiedad sita en el PASAJE000 NUM000 de Esplugues de Llobregat. Esos pagos ascienden en ese periodo de cinco años a 408.560,82 euros, de los cuales 190.244,68 euros se realizaron durante los dos años anteriores a la declaración de concurso. Por tratarse de gastos en interés de personas ajenas a la concursada, la sentencia, en línea con lo sostenido por la administración concursal, estima que la concursada ha incurrido en las conductas del apartado cuarto (alzamiento de bienes) y quinto (salida fraudulenta de bienes) del artículo 164.2º, en este último caso por los pagos realizados durante los dos años previos a la declaración de concurso.
15. La parte apelante señala en su recurso (alegaciones octava y novena) que tanto el alzamiento de bienes como la salida fraudulenta tienen como presupuesto el ánimo de defraudar o perjudicar a los acreedores. Ese elemento intencional, del que nada dice la sentencia ni la administración concursal, no concurre en el presente caso, por lo que no puede mantenerse la culpabilidad por las citadas causas.
16. Tal y como señala la recurrente, las dos conductas enjuiciadas tienen en común, junto al acto de disposición de bienes, ese elemento subjetivo vinculado con el propósito o la conciencia de causar un perjuicio a los acreedores. De este modo, el artículo 164.2º.4º dispone que el concurso se declarara " en todo caso" como culpable "cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación". La intención de perjudicar a los acreedores ( animus nocendi) se configura como un elemento sustancial del tipo, junto con el acto de disposición u ocultación de bienes y derechos.
17. Por lo que se refiere a la salida fraudulenta de bienes, el artículo 164.2.5º de la LC establece que el concurso se calificará en todo caso como culpable "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".
En sentencias de 16 de junio de 2011, 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015) hemos sostenido que para que " se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso." 18. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228) diciendo al respecto lo siguiente: " El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.
191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.
19. En este caso, los recursos, como indicamos, no cuestionan que la concursada efectuara durante cinco años pagos para atender gastos en provecho exclusivo del administrador de la concursada y su esposa.
Niega, sin embargo, intención de perjudicar a los acreedores, extremo sobre el que nada dice la sentencia (salvo en sus consideraciones generales sobre los presupuestos legales de ambas figuras) y del que nada dijo la administración concursal en su informe. En su escrito de oposición al recurso, la administración concursal tampoco expresa nada al respecto. Ello nos lleva a estimar el recurso en este punto concreto, pues no podemos tener por acreditado que la concursada realizara los pagos que se reseñan en el informe de la administración concursal con el propósito de insolventarse o con la simple conciencia de perjudicar a sus acreedores (actuales o futuros). Tampoco lo podemos deducir de otros hechos o circunstancias, como pudiera ser el momento en que se realizan los actos de disposición.
20. En efecto, el informe de la administración concursal (folios 40 y siguientes) señala que, analizada la contabilidad, se advierten pagos de la concursada por "conceptos inequívocamente ajenos a ésta y que se corresponden a los intereses de Don Efrain y su cónyuge Doña Flor " , pagos que en su mayor parte están relacionados con la construcción de una vivienda de su propiedad en el PASAJE000 NUM000 . A continuación el informe incluye un cuadro en el que se reseñan esos pagos en beneficio de los demandados, el primero de ellos fechado el 6 de febrero de 2007 y el último el 10 de abril de 2012. Y en relación con la salida fraudulenta, el informe incluye un segundo cuadro (folio 42) con pagos datados todos ellos dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, el último de ellos, de 2000 euros, de fecha el 18 de julio de 2012 (cuatro meses antes de declararse el concurso).
21. No parece razonable deducir que los pagos realizados en el año 2007 (el concurso se declaró en noviembre de 2012) se efectuaran con el propósito o el conocimiento de perjudicar a los acreedores o con el ánimo de frustrar futuras ejecuciones. Y si esos pagos se han producido de forma recurrente en los años sucesivos, hasta cuatro meses antes de declararse el concurso, lo lógico es deducir que esos actos de disposición responden al mismo propósito, ajeno, por tanto, al de perjudicar a los acreedores.
22. Frecuentemente hemos considerado que si los actos de disposición tienen lugar en situación de insolvencia o cuando ésta es inminente, cabe deducir que el deudor ha sido consciente o ha podido conocer que defraudaba las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores. En este caso, sin embargo, además de omitir el informe cualquier referencia a esa circunstancia, la administración concursal no ha considerado que hubiera retraso en la solicitud de concurso ( artículo 165.1º de la LC), por lo que hemos de concluir que todos los pagos se han producido en una situación de solvencia (recordemos que el último de ellos, de 2000 euros, tuvo lugar cuatro meses antes de declararse el concurso).
23. Por último, los dos cuadros identifican más de sesenta pagos o actos de disposición, que si bien en conjunto suman una cantidad relevante (406.560,82 euros), representan múltiples pagos periódicos de poca cuantía (a partir de 800 euros) y muy espaciados en el tiempo, que estimamos poco compatible con el imperativo legal de que los actos de disposición se efectúen en fraude de los acreedores.
24. En consecuencia, debemos descartar que el concurso pueda declararse culpable por las dos causas indicadas.
QUINTO.-Simulación de situación patrimonial ficticia.
25. El artículo 164.2º-6º de la Ley Concursal establece que el concurso se calificará como culpable cuando " antes de las fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto dirigido a simular una situación patrimonial ficticia". La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 (REC 597/2010) señala que dicha norma "regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso.
A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma." 26. En el presente caso, como señala el recurso, la sentencia no identifica un acto jurídico concreto encaminado a aparentar una situación patrimonial ficticia. Alude, a lo sumo, a discrepancias en documentos contables, que quedan fuera del ámbito del artículo 164.2º-6º. De este modo insiste en la sobrevaloración de las existencias o en la contabilización de clientes inexistentes o en el pago de facturas en interés exclusivo de los administradores (fundamento octavo). En consecuencia, tampoco procede mantener la culpabilidad por esta causa.
SEXTO.- Personas afectadas por la calificación y consecuencias de la calificación del concurso.
Responsabilidad del administrador por el déficit concursal.
27. Confirmada la calificación de concurso como culpable, si bien únicamente por la causa del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal (irregularidades contables relevantes), debemos confirmar igualmente la declaración como personas afectadas por la calificación de los dos administradores solidarios de MTC OFFICE SOLUTIONS S.L., Efrain e Estrella , bajo cuya responsabilidad se elaboran los libros contables.
Por el contrario, al descartarse que concurran las conductas de alzamiento y salida fraudulenta de bienes, debemos dejar sin efecto la condena en calidad de cómplice ( artículo 166 de la Ley Concursal) de Flor , a la que la sentencia le atribuye el haberse beneficiado de las cantidades indebidamente dispuestas por los administradores de la sociedad. Igualmente debemos dejar sin efecto la condena a la restitución de las cantidades obtenidas del patrimonio del deudor, que la sentencia también anuda a aquellas conductas.
28. Finalmente el recurso impugna el pronunciamiento de condena a Efrain al pago de la totalidad del déficit concursal, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 bis en su redacción vigente al tiempo de formarse la Sección 6ª (dada por la Ley 38/2011, de 8 de noviembre). De acuerdo con dicho precepto, " cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit." El Tribunal Supremo vino entendiendo que la norma contempla un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador; que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
29. De igual modo la jurisprudencia consideró que el precepto atribuye una amplia discrecionalidad al Juez, razón por la que la calificación del concurso como culpable no conlleva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad en concurso a pagar el déficit concursal. Es preciso, por tanto, una justificación añadida que, a nuestro modo de ver, no puede ser por completo ajena a la incidencia que las distintas conductas que han determinado la culpabilidad haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.
30. Por otro lado, cuando la declaración de culpabilidad, como ocurre en el presente caso, se justifica en la existencia de irregularidades contables, puede imputarse al administrador todo o parte del déficit concursal, en la medida en que esas irregularidades o la ausencia de contabilidad hayan impedido conocer las causas de la insolvencia, salvo que quede acreditada la concurrencia de otras causas.
31. En este caso la sentencia impone a Efrain el 100% del déficit concursal por la gravedad de las cinco conductas que en primera instancia se apreciaron como determinantes de la culpabilidad. El recurso estima que la suma de conductas no puede justificar la imposición de todo el déficit concursal, máxime cuando los demandados han cuestionado la concurrencia de todas ellas. En definitiva, el recurrente entiende que no se da la justificación añadida exigida por el Tribunal Supremo para que pueda declararse la responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 172 bis de la LC.
32. Pues bien, justificada la condena al administrador en el número y en la gravedad de las causas de culpabilidad, no podemos confirmar dicho pronunciamiento, en los términos en que se ha formulado, en la medida que hemos dejando sin efecto cuatro de las cinco causas apreciadas por la sentencia de instancia.
Además, la sentencia no valora la incidencia de la conducta del demandado en la generación o agravación de la insolvencia. En cuanto a las causas de la insolvencia, el informe apunta, como principal motivo, la caída de la contratación pública y la pérdida de ingresos (folio 522). Estimamos, sin embargo, que la gravedad de las irregularidades contables habrá dificultado a la administración concursal conocer otras causas o circunstancias que hayan contribuido a la generación de la insolvencia. Por otro lado, la incidencia de esas irregularidades en el patrimonio neto contable determinó que los acreedores no pudieran conocer la verdadera situación patrimonial de la empresa, permitiendo su continuidad estando incursa en causa de disolución. Tomando en consideración ambos factores, estimamos ajustado limitar la condena al demandado al pago del 20% de déficit concursal.
33. Por otro lado, al haber reducido sustancialmente las conductas determinantes de la culpabilidad, debemos reducir la inhabilitación a un periodo de tres años.
En definitiva, procede estimar sólo parcialmente el recurso.
SEPTIMO.-Costas procesales.
34. Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas en ninguna de las dos instancias.

FALLO:

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Estrella , Efrain y Flor contra la sentencia de 20 de mayo de 2016, que revocamos en parte, modificándola en el siguiente sentido: 1º) Mantenemos la culpabilidad del concurso de MTC OFFICE SOLUTIONS S.L. únicamente por la existencia de irregularidades contables relevantes.
2º) Dejamos sin efecto la condena a Flor como cómplice del concurso, absolviéndola libremente.
3º) Absolvemos a los demandados de la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido del patrimonio del deudor.
4º) Condenamos a Efrain al pago del 20% del déficit concursal.
5º) Limitamos a tres años el periodo de inhabilitación de Efrain e Estrella para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona.
Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias y con devolución a los recurrentes del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS LUIS RODRÍGUEZ VEGA Y JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 260 LOPJ Y 205 LEC . VOTO PARTICULAR DISIDENTE EN CUANTO A LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE LOS APELANTES EN EL PUNTO REFERIDO A LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO DE MTC OFFICE SOLUTIONS, S.L. POR ALZAMIENTO DE BIENES Y SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES Y DERECHOS (FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO DE LA SENTENCIA).
En Barcelona a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
FUNDAMENTOS JURIDICOS ÚNICO.
1.- Nuestra respetuosa discrepancia con la mayoría guarda relación con el fundamento jurídico cuarto, referido a la estimación del recurso de apelación por cuanto se considera que no se ha acreditado que los actos de disposición realizados se efectuaran en fraude de acreedores. También afecta al fundamento jurídico sexto, referido a los efectos de la estimación del recurso en Efrain y Flor.
2.- Para este voto particular partimos del relato de hechos probados referido en la sentencia de apelación: Entre el año 2007 y el año 2012 (el concurso se declaró el 2 de noviembre de 2012) la concursada contabilizó como gastos realizados con recursos propios determinadas facturas que se corresponden principalmente a obras de reconstrucción del domicilio particular de Efrain y su cónyuge, Flor . Los pagos ascienden a un total de 408.560'82 € (190.244'68 € en los dos años anteriores a la declaración de concurso).
3.- El argumento principal para estimar este motivo del recurso fue que la administración concursal no había acreditado que estos actos de disposición se hubieran hecho con el ánimo de perjudicar a los acreedores. No hay constancia en autos de que los actos de disposición se realizaran cuando la sociedad estaba ya en situación de insolvencia y también se descartó que la concursada se hubiera demorado en su obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario.
4.- Consideramos que es indiscutible que se produjeron diversos actos continuados de disposición por parte de la sociedad durante más de cinco años, que esos actos de disposición se destinaron a obras en el domicilio particular de Efrain y de su esposa, Flor.
4.1. Los actos de disposición se contabilizan como gastos de la compañía, pese a que el destino de los mismos resulta, en principio, ajeno al objeto social de la compañía. El objeto social de MTC era la comercialización y venta de mobiliario de oficina, instalación, montaje y prestación de servicios relacionados con la planificación, decoración y estudios de zonificación y economía de espacios destinados a oficinas (información que obra en el informe de la administración al folio 483 de los autos).
4.2. Conforme a los datos facilitados por la concursada en la solicitud de concurso y corroborados en el informe de la administración concursal incorporado como prueba documental al folio 483 y siguientes de las actuaciones, MTC era una sociedad de las denominadas cerrada, constituida en junio de 2003 por Efrain , Estrella y Flor (cada uno de ellos al 33'3%). En el momento de la solicitud de concurso Efrain era titular del 90% de las participaciones, su hermana Estrella del 10% restante, ambos eran administradores solidarios de la compañía.
4.3. Los actos de disposición se contabilizan como gastos de la compañía, incluidos en el inmovilizado material de la sociedad. Puesto que se realizaron en exclusivo favor y beneficio del socio mayoritario y administrador de la compañía su reflejo contable hubiera debido ser otro: bien un préstamo, bien una donación, bien una anticipación en el reparto de beneficio. La correcta contabilización de estos actos de disposición hubiera tenido un régimen fiscal distinto y unas consecuencias jurídicas distintas.
4.4. MTC era una sociedad con un volumen de negocio no muy elevado. Los gastos se incluyeron en el inmovilizado material y su impacto en la contabilidad era cualitativa y cuantitativamente importante, afirmación que se asienta en los datos del inmovilizado material, según las cuentas depositadas en el Registro Mercantil: - Año 2012 de 417.873 €; lo que supuso que ese año un 45'05 % del inmovilizado material fueran los actos de disposición examinados.
- Año 2011 de 407.704 €; lo que supuso en ese ejercicio que un 21'59% fuera destinado a las obras ajenas a la sociedad - Año 2010 de 323.877 €; en ese ejercicio el porcentaje era de un 14'87%; - Año 2009 de 297.044 €; en ese ejercicio el porcentaje derivado a gastos particulares supuso un 10'47% del inmovilizado.
5.- Si las cuentas anuales tienen como finalidad principal reflejar la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, contribuyendo con ello a crear una sensación de confianza en los acreedores y demás operadores del tráfico económico y jurídico, parece lógico concluir que la contabilización como gastos de lo que fueron actos de disposición a favor del socio mayoritario y de su esposa sólo tenía sentido para distorsionar las expectativas de los acreedores.
En una sociedad cerrada con dos únicos socios, que son familia, donde ambos son administradores de la sociedad, la decisión de contabilizar esas salidas de patrimonio como gastos corrientes de la sociedad sólo puede entenderse como voluntad de defraudar, de engañar a los acreedores.
En sociedades como MTC el interés de la sociedad y el de los socios puede llegar a confundirse, la salida injustificada de las cantidades referidas no sólo perjudicaba a la sociedad, perjudicaba principalmente a los acreedores, debía calificarse como un alzamiento de bienes.
Tal y como hemos indicado, en los autos existían suficientes elementos de juicio como para entender ampliamente acreditado que los actos de disposición se hicieron con la conciencia, con el conocimiento de que los mismos perjudicarían a los acreedores.
6.- Por lo tanto, consideramos que los motivos de apelación a la calificación culpable del concurso por alzamiento y salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada (presunciones 4ª y 5ª del artículo 164.2 LC) debieron desestimarse, confirmando la sentencia de instancia en este punto en todos sus pronunciamientos.
7. Respecto de las consecuencias de la declaración de culpabilidad por esta causa y su incidencia en la responsabilidad de las personas afectadas, la sentencia dictada en primera instancia condenaba a los afectados a la cobertura de la totalidad del déficit concursal. En el trámite de apelación, se reduce esta responsabilidad a un 20% del déficit, atendiendo a que sólo se califica el concurso como culpable por una de las presunciones.
En consonancia con nuestro voto particular, consideramos que el criterio de la sentencia debe ser el de imputar a los afectados cuanto menos por la suma de 190.244'68 €, que se corresponde con la suma detraída indebidamente en los dos años anteriores a la solicitud de concurso.