Jurisprudencia

Cabecera: Delito de estafa y pertenencia a grupo criminal en la mecánica operativa conocida como la estafa de "Las cartas nigerianas". Utilización de despacho de abogados para dar apariencia de solvencia.
Jurisdicción: Penal
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 17/12/2018
Tipo resolución: Sentencia
Sala: Segunda Sección: Primera
Número Sentencia: 660/2018 Número Recurso: 3099/2017
Numroj: STS 4340:2018
Ecli: ES:TS:2018:4340
Voces sustantivas: Delito de asociación ilícita, Delito de estafa, Delitos contra el patrimonio, Depósito, Estafas, Falsedades documentales, Filiación, Fraudes, Herencia, Medidas de seguridad, Simulación, Amenazas, Actos preparatorios, Coautoría, Cultura, Concepto de pago, Delito consumado, Delitos continuados, Delitos de resultado, Dolo, Domicilio, Estafas agravadas, Imputación objetiva, La conspiración, Lesión, Mutuo acuerdo, Nacimiento, Organismos públicos, Pagos a cuenta, Peligrosidad criminal, Tentativa, Tentativa inidónea, Antecedentes penales, Apreciación de la prueba, Atestados policiales, Banco de españa, Certificado de defunción, Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Circunstancias personales del sujeto, Cuentas bancarias, Cuota diaria, Derecho a la tutela judicial efectiva, Embargo, Falsedad documental, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, Marcas, Medida de seguridad, Ministerio de justicia, Modus operandi, Nacionalidad, Ocultación de identidad, Puertos, Pago del dinero, Personas protegidas, Posición de garante, Propiedad, Tarjetas de crédito
Voces procesales: Ministerio fiscal, Prueba, Recurso de casación, Conexión, Detención, Dación de cuentas, Derecho a la tutela judicial efectiva, Entrada y registro, Error en la apreciación de la prueba, Infracción de ley, Informe pericial, Infracción de precepto legal, Juicio oral, Prueba documental, Prueba testifical, Presunción de inocencia, Proceso con todas las garantías, Prueba pericial, Sentencias condenatorias, Órdenes judiciales, Copias de documentos, Diligencia de entrada y registro, Providencias

ENCABEZAMIENTO:

RECURSO CASACION núm.: 3099/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 660/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia
En Madrid, a 17 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Oscar, Dña. Elisa y D. Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que les condenó por delitos de estafa y grupo criminal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados, respectivamente por los Procuradores/as Sra. García Abascal, Sr. Llorente de la Torre y Sra. Solsona Solaz.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3 de 2015 contra Elisa, Pedro y Oscar, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha 20 de junio de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"PRIMERO.- Se declara probado que durante el año 2012 y los primeros meses del año 2013, los acusados Pedro, sin antecedentes penales, Elisa, sin antecedentes penales, Oscar, sin antecedentes penales y otras personas no identificadas en las actuaciones, participaron coordinadamente en la adquisición y remisión a varios ciudadanos residentes en el extranjero, por vía postal o e-mail, de copias de documentos en los que se les comunicaba que eran beneficiarios de cuantiosas herencias u otros fondos dinerarios. A tal fin, los acusados elaboraron copias de los documentos supuestamente librados por organismos oficiales que certificaban la información que comunicaban y de documentos de un importante despacho de abogados de Madrid indicando los trámites a seguir con indicación en los mismos de los números de teléfono y cuentas de correo de contacto que eran controladas por los acusados y quienes actuaban con ellos. Para la adquisición de los fondos, los acusados indicaban a los beneficiarios que debían pagar anticipadamente, por gastos de tramitación y gestión, unas determinadas cantidades que debían ingresar en unas cuentas abiertas en España a nombre de personas no identificadas en las actuaciones e igualmente controladas por aquéllos. En el desarrollo de la actividad, los acusados utilizaron numerosos teléfonos móviles y en particular, los números siguientes: NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005. En agosto de 2012 y en los meses siguientes, el despacho de abogados Cuatrecases-Gonçalves Pereira, con delegaciones en distintas capitales, recibió varios correos de ciudadanos residentes en el extranjero que contestaban a otros remitidos por los acusados comunicándoles que habían sido beneficiarios de importantes herencias u otros fondos dinerarios. En estos les informaban de los teléfonos y correos de contacto y de los trámites a seguir indicándoles las cuentas donde ingresar las cantidades que debían abonar para los gastos de gestión. En algunos de ellos, se indicaba el n° NUM000 como teléfono de contacto. Para la comprobación y averiguación de los hechos y personas responsables de los mismos, desde el mes de noviembre de 2012 al mes de febrero del año siguiente, se acordó por el magistrado-juez del Juzgado de Instrucción n° 10 Madrid la intervención de los teléfonos n° NUM000, NUM005, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM001, que permitió identificar a los acusados y localizar su actividad y residencia en Valencia. La Policía Nacional realizó seguimientos a la actividad de los acusados y se comprobó su relación entre ellos y con las actividades anteriores. El 31 de enero de 2013 el teléfono intervenido n° NUM004 recibió una llamada del Banco Pichincha requiriendo justificación de ingresos recibidos en una cuenta abierta nombre de Landelino. Al día siguiente, el acusado Oscar acudió a la sucursal del Banco sita en la C/ Sagunto, 3 de Valencia y procedió la cancelación de la cuenta. Solicitada la entrada y registro en el domicilio de los acusados, fue autorizada judicialmente y realizada el día 19 de febrero de 2013 por la policía con el siguiente resultado: - El acusado Pedro fue detenido por la policía el mismo día que fueron realizados los registros, sobre las 09'15 horas cuando se disponía a entrar en el domicilio de la C/ DIRECCION000, n° NUM006, pta. NUM007. Portaba el teléfono intervenido n° NUM005, un ordenador portátil marca HP y un lápiz de memoria Flash UB, marca Kingston, de color rojo. Este contenía 64 ficheros con gran número de filiaciones de personas, direcciones de correo electrónico, números de fax, documentos bancarios, certificados de defunción, documentos simulados de organismos públicos españoles y escritos informando de herencias así como una imagen de un pasaporte español manipulado. El disco duro del ordenador portátil contenía una aplicación para conseguir masivamente números de fax y teléfonos y otra para enviar y recibir faxes desde un servidor. - En el domicilio del acusado Oscar, sito en C/ DIRECCION001, n° NUM008, pta. NUM009 de Valencia, fueron ocupados los teléfonos intervenidos n° NUM000 y NUM001, once teléfonos móviles y un ordenador portátil con nombres y direcciones de ciudadanos extranjeros. - En el domicilio de la acusada Elisa, sito en la C/ DIRECCION001, n° NUM008, pta. NUM010 de Valencia, fueron ocupados el teléfono intervenido n° NUM002, seis teléfonos móviles, libretas y tarjetas de crédito de Bancaja y La Caixa a nombre de una persona no identificada, resguardos de ingresos de Wester Union, tres libretas a su nombre. SEGUNDO.- Se DECLARA PROBADO que los acusados Pedro, Elisa y Oscar, de mutuo acuerdo, realizaron varios envíos a ciudadanos extranjeros sin que conste que fueran atendidas por sus destinatarios, salvo por uno de ellos salvo el ciudadano de Victorio, el cual fue uno de los destinatarios. Recibió una comunicación con la siguiente documentación: - Certificación del Registro de nacimientos y defunciones de España del fallecimiento de Sofía, en Indonesia, por accidente provocado por tsunami. - Certificación del Banco de España de la existencia de un depósito de Sofía por importe de 9.500.000 $, de fecha 19-1-04. - Documento del Ministerio de Hacienda comunicando a Victorio el pago de 5.655 $ en concepto de pago de tasas para el abono de la herencia. - Certificación del Tribunal Superior de España autorizando el traspaso de propiedad del depósito. - Carta de abogado comunicando que puede reclamar la titularidad del depósito. - Instrucciones de pago de 38.520 € en c/c NUM011 de La Caixa, abierta a nombre de A.M. Cargo Castellón. - Instrucciones de pago de 5.855 € en c/c NUM012 de Bankia, abierta a nombre de María Milagros. En pago de las cantidades indicadas, Victorio ingresó la suma de 2.722 €, en fecha 1-II-13, en la c/c NUM013 abierta en Barclays Bank a nombre de Tejidos Pallars; y 2.822 €, en fecha 17-I-13, en la c/c abierta en Banco de Valencia a nombre de Balbino. Reclama por dichas cantidades".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"PRIMERO: Debemos condenar y condenamos a Pedro, Elisa y a Oscar como autores responsables de un delito consumado de estafa y un delito de grupo criminal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se impone, a cada uno de los acusados, las penas siguientes: - Por delito de estafa: 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. - Por el delito de pertenencia a grupo criminal: 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Los acusados abonarán conjunta y solidariamente a Victorio la cantidad de 5.544 € por las sumas defraudadas, con aplicación del art. 76 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se decreta el decomiso de los teléfonos móviles y de todos los efectos intervenidos a los acusados. SEGUNDO.- Imponemos las costas causadas en este procedimiento a los acusados por terceras partes. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra. La sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de los 5 días siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Oscar, Dña. Elisa y D. Pedro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Oscar , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Se fundamenta en este motivo la vulneración, dicho sea con los debidos respetos y en funciones de estricta defensa, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con infracción del art. 24 de la C.E.
Segundo.- Infracción de la Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al entender infringido el art. 707 de la LECrim.
Tercero.- Infracción de la Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley Procesal por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Nos referimos a los fotogramas Banco Pichincha 2', 193 Tomo VI, pues la persona que aparece en estas fotos no se corresponde con Oscar, y así se ha sostenido en toda la instrucción hasta el punto de interesar prueba pericial para despejar dudas, lo cual sencillamente no se consideró necesaria pese al a petición de la defensa.
II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Dña. Elisa , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de precepto constitucional con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.".
III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Pedro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 249 y 252 del C. Penal.
Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 570 ter 1 c) del Código Penal.
Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr., por existir error en la valoración de la prueba que obra en Autos y la practicada en el Juicio Oral.
Cuarto.- Se renuncia a este motivo casacional.
Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose generado indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 de la C.E.).
Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 12 de diciembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia de fecha 20/06/2017, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia que condenó a Pedro, Elisa y a Oscar como autores responsables de un delito consumado de estafa y un delito de grupo criminal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se impone, a cada uno de los acusados, las penas siguientes: - Por delito de estafa: 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. - Por el delito de pertenencia a grupo criminal: 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Los acusados abonarán conjunta y solidariamente a Victorio la cantidad de 5.544 € por las sumas defraudadas, con aplicación del art. 76 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se decreta el decomiso de los teléfonos móviles y de todos los efectos intervenidos a los acusados.
RECURSO DE CASACIÓN DE Pedro
SEGUNDO.- 1- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la LECrim. por indebida aplicación del artículo 249 y 252 del Código Penal.
Formula en este motivo el recurrente el alegato construido más sobre la presunción de inocencia que por infracción de precepto legal, ya que lo que cuestiona es que no hay prueba bastante para condenar.
Entiende el recurrente que no hay prueba bastante para condenar por el delito de estafa, y en concreto con respecto a la existencia de la única víctima que reconoce el Tribunal, Sr. Victorio.
Cierto y verdad es que el Tribunal comienza por describir el operativo que organizaron los recurrentes para llevar a cabo el delito de estafa conocido como el de "las cartas nigerianas". Y ello, con relación a la comisión del delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter CP al que nos referiremos con relación al motivo 2º del recurso.
Sobre este sistema operativo de estafa destaca la sentencia de esta Sala de lo penal del Tribunal Supremo 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 que:
"La actuación proyectada consistía en la conducta que en Nigeria recibe el nombre de solicitud de pagos anticipados de derechos "419" (por el artículo del CP en el que se castiga) o "cartas nigerianas", en sus variantes de "falsa herencia" y "oferta de negocio falsa". El mecanismo de engaño ha sido, fundamentalmente, ponerse en contacto (vía e mail o carta) con las víctimas a quienes se les ha hecho creer que algún familiar había fallecido dejando una herencia millonaria, o que les correspondía cobrar una considerable cantidad de dinero en atención a negocios o trabajos que había realizado con anterioridad".
La condena que fija el Tribunal en este caso lo es por delito de estafa en concreto a una víctima, aunque desarrolle, como veremos, cuál fue el modus operandi que tenían implementados los acusados, que actuaban con un concierto propio de grupo criminal, señalando el Tribunal que:
"Vistas las pruebas de autos, las pruebas testificales, periciales, la abundante prueba documental, queda demostrado el delito de estafa, realizada por los acusados, utilizando el método llamado "cartas nigerianas". Los 3 acusados colaboraron en este hecho de forma conjunta, con el reparto de las labores, ya que de la abundante y prolija documentación se acredita que enviaban masivamente documentos haciéndose pasar por abogados, sin serlo, anunciando el cobro de una herencia a ciudadanos extranjeros, aportando documentos similares a los oficiales aunque elaborados de modo casero, por medios informáticos. Enviaron los acusados correos electrónicos, abriendo cuentas corrientes a nombre de otros para no ser descubiertos.
Todo ello con el fin de engañar y obtener lucro económico, realizaban las propuestas de pagos a cuenta a las víctimas del fraude. Solo se consumó el delito con una persona de nacionalidad israelí, constando en la documental bancaria las transferencias enviadas por el ciudadano Victorio por importe total de 5.422 €. Concurren todos los elementos del delito de estafa consumado".
La metodología utilizada en este caso conocida con el nombre de "cartas nigerianas" en sus variantes de "falsa herencia" y "oferta de negocio falsa" ha sido tratado por esta Sala en varias resoluciones, y entre ellas podemos citar:
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 .
Con un operativo semejante al aquí existente se destaca en esta sentencia en cuanto a las víctimas de esta estafa que
Durante la Instrucción se ha podido concluir la existencia de un elevado número de víctimas, algunas aún no identificadas.
Una parte de esas víctimas ha sido identificada y, además, han presentado denuncia. Otra parte de dichas víctimas identificadas no han presentado denuncia.
Un segundo grupo de víctimas no han sido identificadas, pero su existencia se desprende de las conversaciones telefónicas y documentación intervenidas.
Por lo anterior, las víctimas de las estafas imputadas a la organización dirigida por Geronimo se pueden dividir de la siguiente manera:
1) Víctimas cuya denuncia está aportada a la causa.
2) Existen además una serie de posibles víctimas que pueden deducirse de las intervenciones policiales, sin denuncia conocida, que junto con las víctimas contrastadas, demuestran la existencia de una organización plenamente estructurada con un conocimiento de los antecedentes o relaciones personales de dichas víctimas, que pone de relieve una vocación de permanencia en su actividad delictiva.
La condena que se impuso en este caso fue la de autor de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental a las penas de 7 años y 2 meses prisión y 14 meses multa, manteniéndose las penas por el delito de asociación ilícita (3 años y 8 meses prisión, y multa de 22 meses con cuota diaria 40 €) y delito continuado de blanqueo agravado (6 años y 6 meses prisión, y multa tres millones euros).
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 470/2017 de 22 Jun. 2017, Rec. 1836/2016 .
También en esta sentencia se destaca el sistema operativo similar del envío masivo de cartas a determinadas personas y con una relación de denunciantes que operan como perjudicados y las cuantías que les han sido defraudadas, siendo condenados los autores por delito de asociación ilícita, falsedad documental y estafa.
Con ello, en este caso nos encontramos con una situación semejante, nada más que el operativo que despliegan solo ha dado consigo a la existencia de un perjudicado a quien estafan, y que está debidamente identificado y que se aporta la documentación suficiente, cotejándose con el dispositivo para la consecución de esta estafa ante este perjudicado. Y es por ello, por lo que el Tribunal efectúa un relato del operativo organizado para este fin de estafar con el sistema de las "cartas nigerianas".
1.- Operativo inicial:
Consta en los hechos probados que los acusados Pedro, sin antecedentes penales, Elisa, sin antecedentes penales, Oscar, sin antecedentes penales y otras personas no identificadas en las actuaciones, participaron coordinadamente en la adquisición y remisión a varios ciudadanos residentes en el extranjero, por vía postal o e-mail, de copias de documentos en los que se les comunicaba que eran beneficiarios de cuantiosas herencias u otros fondos dinerarios. A tal fin, los acusados elaboraron copias de los documentos supuestamente librados por organismos oficiales que certificaban la información que comunicaban y de documentos de un importante despacho de abogados de Madrid indicando los trámites a seguir con indicación en los mismos de los números de teléfono y cuentas de correo de contacto que eran controladas por los acusados y quienes actuaban con ellos. Para la adquisición de los fondos, los acusados indicaban a los beneficiarios que debían pagar anticipadamente, por gastos de tramitación y gestión, unas determinadas cantidades que debían ingresar en unas cuentas abiertas en España a nombre de personas no identificadas en las actuaciones.
2.- Para dar verosimilitud a la comunicación se hacen pasar por un despacho de abogados.
Consta en los hechos probados que en agosto de 2.012 y en los meses siguientes, el despacho de abogados Cuatrecases-Gonçalves Pereira, con delegaciones en distintas capitales, recibió varios correos de ciudadanos residentes en el extranjero que contestaban a otros remitidos por los acusados comunicándoles que habían sido beneficiarios de importantes herencias u otros fondos dinerarios. En estos les informaban de los teléfonos y correos de contacto y de los trámites a seguir indicándoles las cuentas donde ingresar las cantidades que debían abonar para los gastos de gestión.
3.- Apertura de una investigación ante el conocimiento de estos hechos por la policía y orden judicial de intervención telefónica.
Al intervenirse los teléfonos donde se realizaban las operaciones, ello permitió identificar a los acusados y localizar su actividad y residencia en Valencia. La Policía Nacional realizó seguimientos a la actividad de los acusados y se comprobó su relación entre ellos y con las actividades anteriores.
4.- Diligencias de entrada y registro:
El acusado Pedro fue detenido por la policía el mismo día que fueron realizados los registros, sobre las 09'15 horas cuando se disponía a entrar en el domicilio de la C/ DIRECCION000, n° NUM006, pta. NUM007. Portaba el teléfono intervenido n° NUM005, un ordenador portátil marca HP y un lápiz de memoria Flash UB, marca Kingston, de color rojo. Este contenía 64 ficheros con gran número de filiaciones de personas, direcciones de correo electrónico, números de fax, documentos bancarios, certificados de defunción, documentos simulados de organismos públicos españoles y escritos informando de herencias así como una imagen de un pasaporte español manipulado. El disco duro del ordenador portátil contenía una aplicación para conseguir masivamente números de fax y teléfonos y otra para enviar y recibir faxes desde un servidor.
En el domicilio del acusado Oscar, sito en C/ DIRECCION001, n° NUM008, pta. NUM009 de Valencia, fueron ocupados los teléfonos intervenidos n° NUM000 y NUM001, once teléfonos móviles y un ordenador portátil con nombres y direcciones de ciudadanos extranjeros.
En el domicilio de la acusada Elisa, sito en la C/ DIRECCION001, n° NUM008, pta. NUM010 de Valencia, fueron ocupados el teléfono intervenido n° NUM002, seis teléfonos móviles, libretas y tarjetas de crédito de Bancaja y La Caixa a nombre de una persona no identificada, resguardos de ingresos de Wester Union, tres libretas a su nombre.
Respecto a Elisa, fue vista bajando del piso investigado, saliendo a la calle donde fue detenida; preguntada por su vivienda, primero dijo que era en la puerta NUM010 y luego en la puerta NUM009. Se le ocupó en su poder un teléfono de los usados para la estafa, de los intervenidos por auto judicial, y se encontró en la habitación que utilizaba para dormir una serie de documentos como son, tarjetas, libretas bancarias. En concreto se intervino a Elisa el teléfono (objeto de escuchas telefónicas autorizadas) con nº NUM002, otros seis teléfonos móviles, libretas y tarjetas de crédito de Bancaja y La Caixa a nombre de persona no identificada y resguardos de ingresos de Wester Union, tres libretas a su nombre (folio 75).
5.- Perjudicado por el delito de estafa:
Los acusados Pedro, Elisa y Oscar, de mutuo acuerdo, realizaron varios envíos a ciudadanos extranjeros sin que conste que fueran atendidas por sus destinatarios, salvo por uno de ellos salvo el ciudadano de Victorio, el cual fue uno de los destinatarios.
Recibió una comunicación con la siguiente documentación:
- Certificación del Registro de nacimientos y defunciones de España del fallecimiento de Sofía, en Indonesia, por accidente provocado por tsunami.
- Certificación del Banco de España de la existencia de un depósito de Sofía por importe de 9.500.000 $, de fecha 19-1-04.
- Documento del Ministerio de Hacienda comunicando a Victorio el pago de 5.655 $ en concepto de pago de tasas para el abono de la herencia.
- Certificación del Tribunal Superior de España autorizando el traspaso de propiedad del depósito.
- Carta de abogado comunicando que puede reclamar la titularidad del depósito.
- Instrucciones de pago de 38.520 € en c/c NUM011 de La Caixa, abierta a nombre de A.M. Cargo Castellón.
- Instrucciones de pago de 5.855 € en c/c NUM012 de Bankia, abierta a nombre de María Milagros.
En pago de las cantidades indicadas, Victorio ingresó la suma de 2.722 €, en fecha 1-II-13, en la c/c NUM013 abierta en Barclays Bank a nombre de Tejidos Pallars; y 2.822 €, en fecha 17-1-13, en la c/c abierta en Banco de Valencia a nombre de Balbino. Reclama por dichas cantidades.
Ante este relato del operativo desplegado refiere el Tribunal la prueba con la que ha contado para llegar a la convicción de la comisión por los acusados de dos delitos: delito de estafa y delito de pertenencia a grupo criminal.
Prueba sobre la que el Tribunal asienta la condena.
1.-Testifical de agentes policiales:
a.- El testigo agente de Policía Nacional nº NUM014 dijo que intervino en el registro de la calle DIRECCION001, ratificó el contenido de las diligencias. Recordó que el acusado Oscar tenía en su casa varios documentos con el membrete del despacho de abogados Cuatrecases.
b.- El agente de Policía Nacional nº NUM015 en su declaración ratificó su labor en la intervenciones telefónicas de autos; intervino en la detención de Pedro, el cual iba a entrar al domicilio de la calle DIRECCION000, NUM006, que dicho acusado llevaba una mochila con un ordenador y un pen rojo, un teléfono móvil; al ser detenido no dijo nada al respecto.
c.- En el mismo sentido declaró el Policía Nacional nº NUM016.
d.- El testigo agente nº NUM017, dijo en el juicio que era el encargado de toda la investigación; que le avisaron de Madrid de estos hechos, las cartas nigerianas. Que coordinaba toda la investigación, los seguimientos. Proceden, una vez localizados los sospechosos, a pedir las autorizaciones de entrada y registro, que se practicaron con resultado positivo. Sobre el contenido de la estafa y los perjudicados, contactaron con las posibles víctimas; envían correos electrónicos a diversas personas, confeccionando el atestado policial y ratificándolo. Explicó el testigo que la investigación comenzó con el seguimiento de los teléfonos móviles que figuraban en las "cartas nigerianas" y que los autores enviaban correos electrónicos para negociar los pagos a cuenta de las falsas herencia. Dijo el testigo que una vez hecho el posicionamiento de los usuarios de los teléfonos, usando el GPS, localizando una zona concreta de la ciudad de Valencia, investigaron a las personas de nacionalidad nigeriana que vivieran en tal barrio. Le pasaron los datos a los policías de Valencia.
e.- En el mismo sentido ratificó el atestado el agente de Policía Nacional NUM018, declarando que desde la noticia recibida del despacho de abogados de Madrid realizaban los seguimientos y las escuchas autorizadas judicialmente de los teléfonos móviles; en las conversaciones interceptadas, claramente pudieron escuchar los tratos llevados a cabo para pedir el adelanto y pago de dinero a los supuestos beneficiarios de las herencias. Ratificó las investigaciones relativas al Banco Pichincha, al existir una cuenta corriente que estaban usando los autores. La empleada llamó al titular de la cuenta para que acudiera a la sucursal bancaria y en las cámaras grabaron al acusado Oscar sin duda alguna. El acusado canceló la cuenta corriente, aunque estaba a nombre de otra persona nigeriana. El testigo también estuvo en los registros domiciliarios, pudo observar todo lo que consta en dichas diligencias; que la acusada Elisa, sin duda alguna dijo que los documentos que estaban en su habitación eran suyos, que el lugar que registran es el que la mujer les dijo usaba para dormir.
f.- El testigo agente nº NUM019 en el juicio oral ratificó su intervención. Estuvo en el registro de la calle DIRECCION000; ratificó que el acusado sr Oscar fue detenido cuando entraba al domicilio portando una mochila con varios efectos; que nunca dijo que la mochila no fuera suya, ni explicó que iba a devolverla a un amigo.
g.- El testigo agente nº NUM020 igualmente ratificó sus actuaciones; dijo que respecto, a Elisa, al proceder a los registros, fue vista saliendo de la puerta NUM009 de la casa sita en calle DIRECCION001, nº NUM008. Al ser identificada dijo que ella vivía en puerta NUM010; la acusada señaló el lugar donde pernoctaba, y en dicha habitación encontraron documentación bancaria muy indicativa de la estafa.
2.- Testifical y documental del despacho de abogados utilizado en las operaciones para dar garantía de veracidad a los envíos de las cartas.
El testigo Erasmo ratificó en su declaración la denuncia inicial del despacho de abogados de Madrid. Que al recibir contestaciones de personas desconocidas, sospecharon. Que en su despacho no se dedica a las tramitaciones de herencias. Aportó en su denuncia los correos recibidos y los documentos de herencia. El nombre del despacho de abogados estaba siendo usado sin su permiso.
Señala el Tribunal que la investigación parte de la denuncia de este despacho de abogados señalando que "De la prueba documental, destacar que se iniciaron las investigaciones penales, debido a la denuncia del despacho de abogados Cuatrecases de la ciudad de Madrid, aportando los datos sobre personas desconocidas que estaban usando su nombre para contactar con otros en el extranjero. Que de tales cartas y correos electrónicos el despacho de abogados no tiene constancia, pudiendo tratarse de algún acto delictivo. Tras recibir esta denuncia, folios 3 y 28, a nombre de los abogados Erasmo y Ignacio, la policía de Madrid comenzó las investigaciones a través del análisis de los correos electrónicos y los teléfonos que indican las personas que ofrecían las herencias a los presuntos perjudicados. El desarrollo de la fase del Juzgado de Instrucción continuó con varias solicitudes de intervenciones telefónicas, aprobadas por autos del Juzgado de Instrucción de Madrid, con dación de cuenta de la policía, los atestados en los folios 76-228 y los folios 239-350. En un momento dado, de las investigaciones hechas, los efectivos de la policía observaron que los teléfonos usados por los autores son usados de forma muy esporádica, pero llegaron a descubrir que de los teléfonos investigados aparecen varias voces de hombres y de una mujer con acento inglés y de posible origen africano".
En el tomo V de las actuaciones se unió el escrito del letrado del despacho de abogados QUATRECASES-GONÇALVES PEREIRA exponiendo que su firma fue usada en las peticiones de dinero a ciudadanos extranjeros. Que por parte del despacho citado no intervino de modo alguno en los correos; en dicho escrito, folios 2-270, se aportan los documentos recibidos en respuesta a los correos electrónicos, que los estafadores se hacían pasar por tal despacho de letrados. Adjuntaron los documentos recibidos, así como una serie de correos de numerosas personas respondiendo a las propuestas formuladas de adelanto del dinero para conseguir la herencia. De tales terceros perjudicados constan cartas recibidas en los folios 13 a 170.
3.- Prueba pericial de los agentes nº NUM021 y NUM022.
Los peritos ratificaron su informe pericial, análisis del disco duro del ordenador aportado a autos.
4.- Intervenciones telefónicas y transferencias del extranjero en cuenta del banco Pichincha.
Señala el Tribunal que tras las escuchas telefónicas practicadas, folio 118, la Policía Nacional informó que los teléfonos intervenidos están siendo usados en esta trama, a las vistas del contenido de las conversaciones, en concreto los nº NUM002, NUM000 y NUM023. Tales teléfonos estaban en poder de los acusados Oscar y Elisa.
En el folio 354 se captó una conversación relativa a un sospechoso, que es llamado por el Banco Pichincha de la c/ Sagunt, de Valencia, para que acudiera a aclarar unos ingresos en su cuenta corriente; dicha cuenta es cancelada por el sr. Oscar nada más tener esa conversación.
La testigo Bernarda dijo que es empleada del Banco Pichincha de Valencia, le llamó la atención algún ingreso de dinero por transferencia del extranjero, enseguida la suma es retirada por caja. Llamó al titular de la cuenta corriente para que aclarara este punto; recibió a una persona nigeriana, que es la misma que consta en las fotos del banco, que dicha persona coincidía con la foto de un pasaporte nigeriano, pero a nombre de otro.
En el tomo VI la Policía Nacional relaciona una serie de cuentas corrientes a nombre de otras personas, cuentas donde se están recibiendo numerosos ingresos desde el extranjero. En tales cuentas corrientes, una vez solicitada la ficha de apertura, los documentos usados para abrir tales cuentas no coincide con el nombre de los acusados, pero sí existe igualdad en las fotografías de los titulares, así, en concreto la cuenta del Banco Pichincha abierta a nombre de Landelino, es usada por el acusado Oscar. Prueba de ello es la testifical de la empleada del banco en el juicio oral.
En el folio 1344 se unió la documental referida al Banco Pichincha, de una cuenta corriente abierta por 2 extranjeros de Uganda, Romeo y Roque, aportado copia del pasaporte. Dicho pasaporte original son de los ocupados a los acusados, documentos n° 7 y 9 (folios 44 y 45). Con ello no queda duda alguna de la manera de proceder los acusados en el desarrollo de sus actuaciones delictivas.
5.- Diligencias de entrada y registro antes citadas.
6.- Corroboración de las pruebas de cargo contra los condenados y su participación.
Se aportaron los movimientos bancarios de la acusada Elisa en la cuenta corriente abierta a su nombre en las entidades Bankia y CAJAMAR, donde aparecen ingresos, en la primera, de 2000 € el día 8.9.2011; igualmente constan transferencias extranjeros a dichas cuentas, de otras personas, folio 190, por importes de más de 15.000 €. Las investigaciones llevaron a la policía a tratar de identificar a las supuestas víctimas de estas cartas nigerianas, oficiando el Juzgado de Instrucción en dicho sentido, providencia de 22.7.2013 (folio 235). De tales investigaciones no se pudo comprobar que la acusada sra. Elisa interviniera o actuara directamente desde sus cuentas corrientes frente a las personas objeto de la estafa, por lo que este dato no le perjudica.
Al acusado Oscar se le detuvo por ser reconocido como la persona que acudió al Banco Pichincha (constan fotografías suyas sin dudas en los folios 9-21) a cancelar una cuenta corriente (cuenta bancaria donde se podían haber realizado ingresos desde el extranjero), siendo grabado por las cámaras del banco esa visita. Además, destacar que en el folio 135 (Tomo IV) el Banco informó que el acusado era titular de 2 cuentas corrientes, abiertas a nombre de Romeo y Roque; los pasaportes usados para abrir tales cuentas (folios 144-145) son de una persona de raza negra, de características físicas muy similares al acusado. El documento original, pasaportes, estaba en poder del otro acusado Pedro, tal como se dirá más adelante. Esta relación y el enlace lógico conlleva a tener por probada la trama habida y la participación del acusado en el grupo criminal, a través de la famosa trama de las "cartas nigerianas". En efecto, con respecto a las conversiones telefónicas objeto de investigación, tales aparatos están en poder de los 3 acusados, que al sospechar ser descubierto el sr. Oscar, siendo llamado por una empleada del banco, procedió a acudir, enseguida, a cancelar la cuenta corriente abierta a nombre ajeno, de otro ciudadano nigeriano. Esto supone un fuerte indicio de autoría.
Al acusado Pedro se le ocupó un teléfono de los que se usaban en los hechos delictivos, para hablar con las personas que antes habían recibido los correos electrónicos de las herencias. Consta que se le ocupó en su poder el teléfono no NUM005, desde el cual la policía captó numerosas conversaciones para pedir dinero a extranjeros con el pretexto de haber recibido una herencia de un pariente. Se le ocupó, folio 109 del tomo II, un ordenador portátil, un pen drive de color rojo y varios teléfonos móviles.
Además, hay varios pasaportes reseñados ocupados en el registro domiciliario de Pedro (folio 99, tomo II), a nombre de 10 ciudadanos africanos, en concreto los siguientes: de Uganda: Romeo, Calixto y Roque; de Zambia, a nombre de Edemiro, Landelino. De Kenia, Gumersindo. De República de Guinea, Leonardo. De Ghana, Porfirio. De Mali, Severiano. De Sudáfrica, Jose Ramón. Todos estos datos constan en el acta de entrada y registro del folio 95 y siguientes, en el domicilio de la calle DIRECCION000, NUM006, NUM007, en el tomo II, folios 231-238. Ello se complementa con los documentos traducidos y correos que constan en los folios 22-25 (tomo VIII). Por tanto, queda comprobado que los numerosos documentos intervenidos a los acusados, son un indicio más de su autoría al referirse a las herencias. Igualmente, el contenido del ordenador incautado al acusado sr. Oscar y su contenido analizado, lo implican; estaban en poder de los acusados, así como los teléfonos móviles investigados. El importante informe pericial del ordenador portátil incautado al acusado Oscar, consta que los ficheros analizados por los peritos, son material significativo.
7.- Ocultación de identidades para cometer los delitos y dificultar su localización.
En el tomo IV, folios 40 y siguientes, se unió el informe de la policía científica sobre los documentos intervenidos a los acusados en los registros; es destacable que los documentos nº 1 y 2, son fotocopias simples, dan apariencia de ser documentos similares a los oficiales Los peritos concluyen "que tales reproducciones carecen de fiabilidad y de seguridad, distorsionan las dimensiones de los mismos y carecen de todo tipo de medidas de seguridad". El resto de documentos, unos son ficticios como el nº 3, expedido por un organismo privado; el resto de documentos como los nº 4-8 son pasaportes auténticos de personas africanas. Otros pasaportes, con un soporte auténtico tienen irregularidades (documentos nº 9-12). Igualmente existen irregularidades en los pasaportes nº 13 y 14 ya que, con un soporte auténtico, existe eliminación parcial de los datos de filiación. Finalmente, el pasaporte nº 15 contiene varias manipulaciones. En conclusión, el conjunto de documentos en poder de los acusados en unas diligencias probatorias más que integradas en el resto de pruebas, sirve para descubrir la comisión del delito al usar los acusados en sus actuaciones, varios nombres e identidades, con el fin de ocultar la propia.
8.- Estafa con el perjudicado SR. Victorio.
En el folio 107 se aportó un documento recibido por correo electrónico del perjudicado de nacionalidad israelita, Victorio, el cual había transferido la suma de 5.544 € a España; se aportan documentos de tal hecho; el dinero fue transferido a la sucursal bancaria de BANKIA cuenta a nombre de María Milagros y a una cuenta de La CAIXA sita en Castellón.
Con dicha persona, de nacionalidad israelí, hubo comunicación a través de correos electrónicos, consta en el folio 110 y siguientes. En la aportación documental el perjudicado señor Victorio aportó los documentos presuntamente oficiales que recibió de los autores del delito, bajo el pretexto de haber recibido una herencia, con sellos del Ministerio de Justicia español y del Ministerio de Hacienda, siendo todos ellos no originales (folio 118 y 119). En ella los teléfonos de contacto que figuran en los correos son: NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM024. Ya quedó probado que eran teléfonos usados por los acusados, estando en su poder al ser detenidos. En concreto al acusado Oscar se le ocupo el teléfono nº NUM024. Los nº NUM002, NUM000 y NUM023 estaban en poder de los acusados Oscar y Elisa.
En el tomo IX existe constancia, folio 354-357, del ingreso de 2.722 euros en la entidad BARCLAYS Bank, por parte de Victorio. Igualmente ingresó por transferencia la suma de 2822 € en la cuenta corriente del Banco de Valencia. Al ser, traducidos, hay un documento (folio 3519) anunciando la herencia. El resto de documentos demuestran que la víctima transfirió las cantidades a las cuentas citadas y no las recuperó.
Consta en la fundamentación jurídica de la sentencia que además del antes citado y con referencia a otras personas que fueron víctimas de la estafa se realizó un informe, folio 167, por el servicio de traducciones, del informe consta que la mayoría de personas que recibieron las "cartas nigerianas" no aceptaron la estafa o pidieron explicaciones, o manifiestan dudas sobre el contenido de los correos electrónicos recibidos. Solamente constan, en dichos correos, 2 personas, folio 169, que pagaron la suma anticipada que pedían los autores de la estafa, una persona llamada Remigio, pidiendo consejo para recuperar la suma de 7.600 euros perdidos; y otra llamada Roman que dijo abonar y perder la suma de 7.000 €.
9.- Informe pericial.
En el Tomo VIII folio 10 a 20 se une el informe pericial del ordenador portátil incautado en autos y de las memorias USB FLASH del ordenador marca Fujitsu incautado al acusado Oscar. La policía localizó una aplicación POP companion que se usa para el envío y recepción de faxes; También consta una aplicación instalada para obtener números de teléfono y fax masivamente que están en las páginas web que previamente el usuario configuró del historial de fax de tal ordenador se hizo una referencia de los mismos. De todo el "material informático analizado, la policía resumió que los ficheros analizados son los usados en este caso en las cartas nigerianas. Dentro del informe destacar que (folio 71) en la memoria USB ocupada, existen documentos donde el n° de teléfono que se hace constar es el NUM025. Dicho teléfono fue ocupado al acusado sr. Pedro. Por lo tanto, la coincidencia es una prueba indicativa de la comisión del delito y que sirve para fundar una condena.
10.- Resumen de la prueba practicada y la convicción del Tribunal.
Señala y concluye el Tribunal que "existe prueba de cargo de los 3 acusados, Pedro, Elisa y Oscar, tanto de los documentos que tenían en su poder al practicar los registros de su domicilio, los teléfonos móviles usados por los autores de esta estafa.
Añadir que a Oscar se le ocupó el teléfono nº NUM024. Desde ese número se grabaron varias conversaciones como la del folio 123 siguientes del tomo I.- Y el resto de números de teléfono investigados por la policía, dados por las personas que preparaban la estafa, estaba en poder de los 3 acusados, por lo que la prueba de cargo conlleva dictar una sentencia condenatoria.
Uniendo el resto de indicios, los documentos ocupados a un acusado, sr. Oscar, su contenido ya dicho, no cabe duda de la participación en la estafa.
De la extensa prueba documental se pudo acreditar que la estafa, con numerosos intentos dirigidos hacia varias personas indeterminadas se consumó únicamente en el supuesto comprobado, el del ciudadano israelita Victorio, el cual envió su denuncia, aportó los documentos recibidos para el engaño, justificó el dinero pagado en las cuentas corrientes. Por tanto, la estafa por este método solo puede probarse en un caso.
El acusado Pedro fue detenido por la policía el mismo día que fueron realizados los registros, sobre las 09'15. horas cuando se disponía a entrar en el domicilio de la C/ DIRECCION000, n° NUM006, pta NUM007 portaba el teléfono intervenido nº NUM005, un ordenador portátil marca HP y un lápiz de memoria Flash UB, marca Kingston, de color rojo. Este Contenía 64 ficheros con gran número de filiaciones de personas, direcciones de correo electrónico, números de fax, documentos bancarios, certificados de defunción, documentos simulados de organismos públicos españoles y escritos informando de herencias, así como una imagen de un pasaporte español manipulado. El disco duro del ordenador portátil contenía una aplicación para conseguir masivamente números de fax y teléfono y otra para enviar y recibir faxes desde un servidor.
- En el domicilio del acusado Oscar, sito en la calle DIRECCION001, nº NUM008, pta NUM009 de Valencia, fueron ocupados los teléfonos intervenidos nº NUM000 y NUM024, once móviles y un ordenador portátil con nombres y direcciones de ciudadanos extranjeros.
- En el domicilio de la acusada Elisa, sito en la c/ DIRECCION001, nº NUM008, pta NUM010 de Valencia, fueron ocupados el teléfono intervenido nº NUM002, seis teléfonos móviles, libretas y tarjetas de crédito de Bancaja y La Caixa a nombre de una persona no identificada, resguardos de ingresos de Wester Union, tres libretas a su nombre. El teléfono citado ( NUM002) consta en el inicio de las actuaciones, denuncia del bufete Cuatrecases, usado por las personas que proponían el "timo de las cartas nigerianas" en los correos electrónicos enviados por los autores, por lo que la implicación de esta persona queda comprobada.
El resto de tratos habidos con otras personas extranjeras, desconocidas, dada la dificultad de comunicación, no consta en autos que admitieran la propuesta de pago del dinero anticipado por la falsa herencia anunciada, ni que pagaran cantidad de dinero alguna, ni fueran que engañados; dichos actos ni siquiera pueden entenderse como tentativas, sino como actos preparatorios.
Se consumó el delito con una persona de nacionalidad israelí, constando en la documental bancaria las transferencias enviadas por el ciudadano Victorio por importe total de 5.422 C. Concurren todos los elementos del delito de estafa consumado".
Con ello, el Tribunal argumenta la concurrencia de los elementos del tipo penal de estafa por el que son condenados, aunque respecto a los actos del envío masivo de cartas el Tribunal señala que "El envío masivo, sin que las personas que las reciben creyeran en el engaño que subyace en las mismas, no aceptando de plano los solicitados ingresos de dinero a cuenta, significa que no estamos ante una estafa en grado de tentativa, sino ante actos preparatorios impunes", pero no respecto al perjudicado en relación al cual la estafa se ha perfeccionado.
Pues bien, habiéndose planteado por el recurrente que no concurren los elementos de la estafa en la conducta hay que señalar que en la sentencia 413/2015, de 30 de Junio de 2015 en un caso de "cartas nigerianas" también se pone el acento en varias cuestiones relevantes que se aplican al caso aquí analizado, ya que se recoge que:
La actuación desencadenante del error en la víctima.
"En el caso actual hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11, 162/2012 de 15.3, 344/2013 de 30.4, 539/2013 de 27.6, 42/2014 de 5.2, 228/2014 de 26.3), que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.
Concepto de engaño.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).
Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).
La adición del adjetivo bastante del engaño determinante del tipo de la estafa.
Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).
La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.
Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa.
Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Ineficacia en la estafa del engaño burdo.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".
Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).
La suficiencia del engaño.
En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".
Supuestos de creación del riesgo por la víctima. ¿Cuándo concurre la autopuesta en peligro y cuando se rechaza esta concurrencia?.
La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.
Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien - generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.
Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.
En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia .... .
No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimarse "culpable" del error padecido.
En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.
Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección".
En el presente caso concurren los elementos de la estafa, ya que existe objetivada la presencia del perjudicado que ha sido identificado y que es expuesta anteriormente la prueba respecto a la cual el tribunal ha formado su proceso de convicción en cuanto a la constancia de la prueba consistente en que:
"En el folio 107 se aportó un documento recibido por correo electrónico del perjudicado de nacionalidad israelita, Victorio, el cual había transferido la suma de 5.544 € a España; se aportan documentos de tal hecho; el dinero fue transferido a la sucursal bancaria de BANKIA cuenta a nombre de María Milagros y a una cuenta de La CAIXA sita en Castellón.
Con dicha persona, de nacionalidad israelí, hubo comunicación a través de correos electrónicos, consta en el folio 110 y siguientes. En la aportación documental el perjudicado señor Victorio aportó los documentos presuntamente oficiales que recibió de los autores del delito, bajo el pretexto de haber recibido una herencia, con sellos del Ministerio de Justicia español y del Ministerio de Hacienda, siendo todos ellos no originales (folio 118 y 119). En ella los teléfonos de contacto que figuran en los correos son: NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM024. Ya quedó probado que eran teléfonos usados por los acusados, estando en su poder al ser detenidos. En concreto al acusado Oscar se le ocupó el teléfono nº NUM024. Los nº NUM002, NUM000 y NUM023 estaban en poder de los acusados Oscar y Elisa.
En el tomo IX existe constancia, folio 354-357, del ingreso de 2.722 euros en la entidad BARCLAYS Bank, por parte de Victorio. Igualmente ingresó por transferencia la suma de 2822 € en la cuenta corriente del Banco de Valencia. Al ser, traducidos, hay un documento (folio 3519) anunciando la herencia. El resto de documentos demuestran que la víctima transfirió las cantidades a las cuentas citadas y no las recuperó.
Consta en la fundamentación jurídica de la sentencia que además del antes citado y con referencia a otras personas que fueron víctimas de la estafa se realizó un informe, folio 167, por el servicio de traducciones, del informe consta que la mayoría de personas que recibieron las "cartas nigerianas" no aceptaron la estafa o pidieron explicaciones, o manifiestan dudas sobre el contenido de los correos electrónicos recibidos. Solamente constan, en dichos correos, 2 personas, folio 169, que pagaron la suma anticipada que pedían los autores de la estafa, una persona llamada Remigio, pidiendo consejo para recuperar la suma de 7.600 euros perdidos; y otra llamada Roman que dijo abonar y perder la suma de 7.000 €".
Es decir, que consta abundante y suficiente constancia documental de la existencia de estas transferencias por las peticiones cursadas ante el masivo envío de las "cartas nigerianas" y el engaño en el citado perjudicado. Nótese las particularidades que existen en este tipo de casos de envíos masivos en este tipo de "cartas" que en las dos sentencias de esta Sala antes citadas se menciona la existencia de distintos tipos de víctimas, que al tratarse de personas de otros países se recoge la documentación enviada y cotejada por el órgano judicial ante el operativo desplegado que consta en la fundamentación jurídica desarrollado de los hechos declarados probados. Y en estos consta el iter seguido en el operativo de los acusados con las pruebas obtenidas resultantes de las intervenciones telefónicas, diligencias de entrada y registro, informes periciales, seguimientos al respecto y prueba testifical de los agentes que han intervenido, así como aprehensiones de los sistemas tecnológicos empleados en el desarrollo del ilícito penal. Las particulares de este tipo de estafa permite la confirmación de la fundamentación de la sentencia.
El motivo se desestima.
TERCERO.- 2.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la LECrim. por indebida aplicación del artículo 570 ter 1 c) del Código Penal.
Señala el Tribunal con respecto a la condena por el art. 570 ter 1 c) CP que:
"Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral acreditan la existencia del mismo, la actuación concertada de los procesados de constituir un grupo con la finalidad de dedicarse conjuntamente a cometer delitos de estafa a varias personas. Reviste los caracteres típicos de la figura de constitución e integración en un grupo criminal, pues excede manifiestamente de una unión formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto; ello se deduce de las investigaciones llevadas a cabo que obran en la causa ya citadas anteriormente al referirnos a la prueba documental.
La serie de posibles víctimas que se deducen de las intervenciones policiales, sin denuncia conocida, junto con la única víctima contrastada de la estafa, demuestran la existencia de una organización que está plenamente estructurada, con un conocimiento de los antecedentes o relaciones personales de las posibles víctimas, a través de una labor informática de investigación de domicilios de personas extranjeras -tal como informaron los peritos del análisis del ordenador incautado- que pone de relieve una vocación de permanencia en su actividad delictiva .... .
En el caso de autos la vocación de persistencia en la actividad delictiva del grupo se desprende sin dificultad tras el examen detallado de todas las investigaciones llevadas a cabo que aparecen documentadas en la causa, de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, del contenido de las conversaciones telefónicas grabadas, de la documental incautada en los registros, con lo que el delito de grupo criminal queda probado".
Con ello, debemos destacar que, frente al recurso del recurrente, el Tribunal configura la pertenencia a los condenados por su inclusión en grupo criminal, que no organización criminal, por lo que se reducen las exigencias de lo que se entiende por "grupo criminal, frente a la organización criminal, de tal manera que debemos recordar que (art. 570 bis.1, párrafo 2º) se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art 570 ter.1, párrafo 2º CP lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la OC definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.
La detallada prueba que antes ha sido destacada en cada apartado determina un conjunto operativo organizado con distribución de tareas y pluriofensiva mediante el envío de cartas con el fin pretendido antes descrito mediante el sistema de las "cartas nigerianas" e ir recibiendo las transferencias utilizando a terceros acreditados y de confianza, como en este caso el despacho de abogados referido.
Quiere ello decir que las notas características de la primera serán las de:
1.- Constitución por más de dos personas.
2.- La estabilidad en el tiempo.
3.- El reparto de funciones entre los miembros y
4.- El fin delictivo.
Sin embargo, no lo serán éstas del grupo criminal que operará de manera residual con menor importancia cualitativa y cuantitativa, aunque sí que se exigen dos conceptos esenciales que sí se dan en el objeto analizado por el Tribunal, a saber:
1.- La pluralidad de más de dos personas y
2.- La finalidad delictiva.
Y, además, en el grupo criminal puede faltar la estabilidad temporal y el reparto de funciones, pero el grupo criminal es una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros.
La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.
Nótese que estaríamos en la finalidad de cometer cualquier otro delito grave del apartado b) en el art. 570 ter 1 CP entre los que están los delitos de estafa. Y es que, estos clanes, reuniendo características organizativas que, de acuerdo con el código penal del momento de los hechos hubieran determinado su calificación como organizaciones, lo cierto es que tras la reforma legislativa y la clasificación antes expuesta, encuentran mejor acomodo en la consideración de grupo organizado, y es que, dichos grupos, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles.
En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.
Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter CP, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación. Por ello, en este caso existe esta concertación mediante los envíos de las cartas, aperturas de cuentas para recoger las transferencias, gestiones de llamadas, control organizativo que consta en las diligencias policiales de los registros, y aprehensión de material informático.
En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales y no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal , por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.
Ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como forma de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.
También, como poníamos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta sala 271/2014 de 25 de Marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes". "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".
Y se añade en esta sentencia para describirlo:
"El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.
En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:
a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.
b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.
... el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares".
Estas circunstancias que se han expuesto concurren en el presente caso, y han sido analizadas por el Tribunal, confirmando la viabilidad de la condena en los casos en los que se ha impuesto la pertenencia a grupo criminal.
Además, en la sentencia antes referida de esta Sala 413/2015, de 30 de Junio de 2015 se recoge en un caso similar que "Existen además una serie de posibles víctimas que pueden deducirse de las intervenciones policiales, sin denuncia conocida, que junto con las víctimas contrastadas, demuestran la existencia de una organización plenamente estructurada con un conocimiento de los antecedentes o relaciones personales de dichas víctimas, que pone de relieve una vocación de permanencia en su actividad delictiva".
Consta en los hechos probados que el Tribunal declara probado que "durante el año 2012 y los primeros meses del año 2013, los acusados Pedro, Elisa, Oscar, y otras personas no identificadas en las actuaciones, participaron coordinadamente en la adquisición y remisión a varios ciudadanos residentes en el extranjero, por vía postal o e-mail, de copias de documentos en los que se les comunicaba que eran beneficiarios de cuantiosas herencias u otros fondos dinerarios ...", describiendo a continuación el modus operandi de tal grupo, modus operandi que tenía como finalidad engañar a múltiples ciudadanos extranjeros a través de las llamadas "cartas nigerianas". Y esta prueba se relaciona con la existencia del perjudicado antes citado que sí aceptó el ingreso ante el engaño perpetrado en un entorno organizativo sin el que se dificulta el fin del delito previsto y que se diseña en la forma orquestada antes explicada, a fin de que se vayan realizando los ingresos una vez vayan aceptando el engaño perpetrado bajo esa cobertura del despacho de abogados y hacerles creer que eran beneficiarios de herencias y fondos dinerarios, modalidad estructurada que no se dirige a engañar a una persona en concreto, sino a una pluralidad bajo la conformación del operativo antes explicado. El hecho probado recoge que los acusados "participaron coordinadamente en la adquisición y remisión a varios ciudadanos residentes en el extranjero, por vía postal o e-mail, de copias de documentos en los que se les comunicaba que eran beneficiarios de cuantiosas herencias u otros fondos dinerarios".
La sentencia sí que recoge esta actuación concertada como se ha descrito anteriormente con respecto a que "existe prueba de cargo de los 3 acusados, Pedro, Elisa y Oscar, tanto de los documentos que tenían en su poder al practicar los registros de su domicilio, los teléfonos móviles usados por los autores de esta estafa. Añadir que a Oscar se le ocupó el teléfono nº NUM024. Desde ese número se grabaron varias conversaciones como la del folio 123 siguientes del tomo I. Y el resto de números de teléfono investigados por la policía, dados por las personas que DE JUSTICIA preparaban la estafa, estaba en poder de los 3 acusados, por lo que la prueba de cargo conlleva dictar una sentencia condenatoria. Uniendo el resto de indicios, los documentos ocupados a un acusado, sr. Oscar, su contenido ya dicho, no cabe duda de la participación en la estafa". Les relacionan las declaraciones policiales y las pruebas obtenidas en las investigaciones llevadas a cabo por los agentes y ratificadas en el plenario. Cuestiona que los documentos intervenidos puedan relacionarle, pero ello supone atacar el resultado de hechos probados y la valoración del Tribunal exenta del pretendido error valorativo.
El motivo se desestima.
CUARTO.- 3.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la valoración de la prueba que obra en autos y la practicada en el Juicio Oral.
Este motivo está relacionado con el motivo sexto, pero afecta al proceso valorativo del tribunal antes expuesto y que ha sido desglosado con detalle en el análisis del motivo nº 1, a fin de efectuar un desglose detallado de la probanza que lleva al Tribunal a la condena con las intervenciones policiales ratificadas en el plenario, aprehensiones de documentos, intervención del despacho de abogados que presentó la queja al ser utilizado como reclamo, coincidiendo todas las pruebas a dirigirse a los acusados, que en la investigación se detectó su conexión como acertadamente motiva el Tribunal y ha sido explicado en cada apartado de la prueba practicada.
La valoración de la prueba se ha verificado con respecto al primer motivo analizado del recurso entendiendo en el desglose de análisis de la probanza desarrollada por orden, antes expuesta, que la prueba es de cargo y que el proceso de valoración del Tribunal es correcto.
Niega que se registrara su domicilio, pero olvida que se realizaron aprehensiones in situ que portaba y que antes se han referenciado. Niega su relación con los teléfonos intervenidos, pero la declaración de los agentes policiales en el plenario es contundente y es valorado por el Tribunal.
El motivo se desestima.
QUINTO.- 4.- (motivo 5º) RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose generado indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías ( Artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española).
Este extremo ya ha sido analizado anteriormente en cuanto a la valoración de esta prueba que consta ya expuesta en cuanto a la valoración del Tribunal del conjunto del material probatorio y la aportación de estos documentos antes citados que llevan a la convicción del tribunal de la autoría en conjunto con el resto de material intervenido, las escuchas telefónicas y las diligencias de entrada y registro. Y ello con las particularidades del proceso de determinación de las víctimas en este tipo de casos, como ya observamos en la sentencia de esta Sala antes citada 413/2015, de 30 de Junio. Destacar, como se ha expuesto, que en la documentación recibida por el Sr. Victorio constaba como teléfonos de contacto precisamente aquellos que les fueron incautados a los recurrentes al ser detenidos. La prueba valorada por el Tribunal de la autoría y el perjuicio ha sido probado documentalmente y ello no produce indefensión alguna, sino que es una actividad que ha llevado a cabo el Tribunal, en cuanto a los documentos citados en el motivo nº 1.
El motivo se desestima.
SEXTO.- 5.- RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Este motivo ya ha sido desarrollado en los nº 1 y 3 antes expuestos en el detallado análisis de la prueba practicada y valorada por el Tribunal. Y además, que no se les haya acusado de falsedad documental no impide la condena por el delito de estafa. No puede suponer vulneración del art. 24.2 CE que no se haya acusado de delitos que refiere ahora el recurrente, como el de falsedad documental, ya que ello no quiere significar que el de estafa no se haya cometido. Además, los documentos fueron intervenidos y están relacionados, no suponiendo alteración del proceso valorativo la mera negativa de su autoría y pertenencia en la aprehensión. El recurrente postula que los acusados no se conocían, pero el proceso valorativo del tribunal ofrece todo lo contrario.
El motivo se desestima.
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Oscar.
SÉPTIMO.- 1- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Se fundamenta en este motivo la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con infracción del art. 24 de la C.E.
Este motivo con respecto al perjudicado antes citado ya ha sido resuelto con respecto al motivo 1 y 5 en relación a la valoración de la prueba en relación al perjudicado. La prueba valorada por el Tribunal de la autoría y el perjuicio ha sido probado documentalmente y ello no produce indefensión alguna, sino que es una actividad que ha llevado a cabo el Tribunal, en cuanto a los documentos citados en el motivo nº 1 del primer recurrente.
El motivo se desestima.
OCTAVO.- 2.- Infracción de la Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al entender infringido el art. 707 de la LECrim.
La no declaración del testigo simplemente se introduce en el proceso de valoración conjunta del tribunal, pero este dato no altera por sí mismo todo el global proceso de valoración, debiendo esta Sala valorar ese proceso en su conjunto en cuanto a lo expuesto con respecto al motivo nº 1 del anterior recurrente, del que el Tribunal ha llegado a su proceso de convicción.
El motivo se desestima.
NOVENO.- 3.- Infracción de la Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley Procesal por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
Con respecto a los documentos que refiere el recurrente de los fotogramas del banco se trata de unos fotogramas extraídos de una cámara de seguridad instalada en una entidad bancaria que por sí mismos no acreditan la no participación del recurrente en los hechos y, en consecuencia, no tendrían tales documentos virtualidad suficiente para modificar el fallo. Pero en cualquier caso está explicada la intervención del recurrente en este punto en el nº 4 explicado ante el motivo nº 1 del recurrente primero, y al que nos remitimos.
En cualquier caso, debemos recordar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
Con arreglo a lo antes explicado y el carácter de los fotogramas, el motivo se desestima.
RECURSO DE CASACIÓN DE Elisa.
DÉCIMO.- 1- Por infracción de precepto constitucional con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.
Sustenta su impugnación la parte recurrente en que no existen pruebas de cargo suficientes ya que:
1. La Sra. Elisa ha negado en todo momento ser autora o haber siquiera participado en los hechos calificados por el Ministerio Fiscal como estafa.
2. No existen evidencias de la participación de la Sra. Elisa en los hechos que se han venido calificando como estafa por el Ministerio Fiscal.
Se ha expuesto con sumo detalle la participación de la recurrente y las pruebas que confluyen para la determinación de la autoría con respecto al motivo nº 1 del primer recurrente, al que nos remitimos dando por válida y correcta la valoración probatoria del Tribunal reseñada y desglosada con detalle en el primer recurso ya analizado y con expresa cita de la participación y autoría de Elisa.
El motivo se desestima.
UNDÉCIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados D. Oscar, Dña. Elisa y D. Pedro, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 20 de junio de 2017, en causa seguida contra los mismos por delitos de estafa y grupo criminal. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
Antonio del Moral Garcia Vicente Magro Servet
Susana Polo Garcia