Jurisprudencia

Cabecera: Extranjería. Expulsión de extranjeros por comisión de delitos. Elementos a considerar en la decisión: Las condenas sufridas. Término comparativo para calibrar la gravedad de los hechos. La STSJCV de fecha 30/9/15, reputó hechos similares como suficientemente indicativo de la peligrosidad del interesado y justificativo de la expulsión acordada. Los lazos familiares establecidos, el interesado acredita su matrimonio con una ciudadana extranjera extracomunitaria y la existencia de varios hijos fruto de tal relación, con la misma condición. No consta sin embargo ni la convivencia, ni las visitas de los menores, ni el cumplimiento de los deberes paternofiliales, en particular el de sustento.
Jurisdicción: Contencioso-Administrativo
Origen: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Fecha: 26/09/2018
Tipo resolución: Sentencia Sección: Segunda
Número Sentencia: 439/2018 Número Recurso: 497/2016
Voces sustantivas: Delito de tráfico de drogas, Delito de robo, Extranjería, Falsificación de documentos públicos, Patria potestad, Recurso de reposición, Seguridad ciudadana, Unión europea, Amenazas, Delitos de robo, Derecho a la intimidad, Derecho a la vida, Expulsión de extranjeros, Libre desarrollo de la personalidad, Lesión, Non bis in idem, Permisos de residencia, Privación de libertad, Reagrupación familiar, Trabajos en beneficio de la comunidad, Antecedentes penales, Embargo, Hijos menores, Matrimonio
Voces procesales: Recurso de amparo, Recurso de reposición, Juez ordinario, Ingreso en prisión

RESUMEN:

Extranjería. Expulsión de extranjeros por comisión de delitos. Elementos a considerar en la decisión: Las condenas sufridas. Término comparativo para calibrar la gravedad de los hechos. La STSJCV de fecha 30/9/15, reputó hechos similares como suficientemente indicativo de la peligrosidad del interesado y justificativo de la expulsión acordada. Los lazos familiares establecidos, el interesado acredita su matrimonio con una ciudadana extranjera extracomunitaria y la existencia de varios hijos fruto de tal relación, con la misma condición. No consta sin embargo ni la convivencia, ni las visitas de los menores, ni el cumplimiento de los deberes paternofiliales, en particular el de sustento.
La expulsión como sanción (art. 57.2, de la LO 4/2000). La aplicabilidad del artículo 57.5 a los supuestos del artículo 57.2 se justifica en los términos de la Directiva 2003/109/CE de 25/11/2003. Esto supone que el artículo 57.5 se aplica cuando se acuerda la expulsión en aplicación del artículo 57.2 (extranjero residente de larga duración). La Sentencia precisa: «Concepto que, conforme al artículo 3º de la citada Directiva 2003/109/CE, se circunscribe a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado Miembro. Y la sentencia apelada parte precisamente de la condición de residente de larga duración y analiza sus vínculos familiares, si bien a la vista de la naturaleza de los delitos y de la inexistencia de arraigo considera que procede confirmar la expulsión acordada en la resolución impugnada

Valoración del arraigo familiar. La Sentencia tiene en cuenta este aspecto de la cuestión, valorando la incidencia que pueda tener en los hijos del interesado, alcanzando una conclusión negativa, teniendo en cuenta que «...., aplicando todos estos criterios al caso de autos, la madre de los menores, tiene permiso de residencia, y es la que otorga a los hijos la estabilidad familiar que garantiza su permanencia en nuestro país con independencia de lo que ocurra con su padre»

ENCABEZAMIENTO:

RECURSO DE APELACION - 000497/2016

N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002332

SENTENCIA Nº 439/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILÁN HERRÁNDIS

Magistrados

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA a veintiseis de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. KINGSLEY ODIASErepresentado por el procurador D.xx contra la Sentencia n.º54/2016, de 12 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 23/2015, siendo apelada la Delegación del Gobierno en Valencia quien comparece a través de la Abogacía General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n. º54/2016, de 12 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº10de Valencia, que desestimo el recurso 23/2015.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por el recurrente, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.
La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.
TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 25 de septiembre de 2018, como fecha para votación y fallo.
CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.
Siendo ponente la magistrada Dña. Alicia Millán Herrándis quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia 54/2016, de 12 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia, que desestimo el recurso núm. 23/2015.
Incoado el correspondiente procedimiento al apelante, ciudadano de Nigeria, por infracción del art. 57.2, de la LO 4/2000, concluyó éste mediante resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de 9/enero/2015, por la que se desestimo recurso de reposición deducido frente a resolución del mismo órgano de 13/noviembre/2014, que le impuso la sanción de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL POR PERIODO DE CINCO AÑOS, de conformidad con lo establecido en el art. 57.7.) de la L.O. 4/2000.
SEGUNDO.- La sentencia recurrida argumenta para desestimar la demanda:

"En definitiva y con arreglo a la doctrina transcrita, la expulsión de extranjeros residentes legales de larga duración pasa por la valoración del delito cometido por los mismos a efectos de determinar si supone o no una amenaza real y grave para el orden público y la seguridad ciudadana, así como del arraigo personal y familiar del interesado y consecuencias para su familia, entre las que en particular se exigirá la convivencia o constancia del cumplimiento efectivo de los deberes propios de la patria potestad en la manutención de menores españoles o residentes legales en España.
En el caso de autos, cabe valorar de la siguiente manera dichas circunstancias:

- En cuanto a las condenas sufridas, las mismas lo fueron (Folio 41 del expediente) por sendos delitos de tráfico de drogas (1 año de prisión), falsificación de documento público (6 meses de prisión) conducción sin permiso (8 meses multa y 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad) y nuevamente falsificación de documento público (6 meses de prisión).
Como término comparativo para calibrar la gravedad de tal hecho, puede citarse la STSJCV de fecha 30 de septiembre de 2015. En dicha resolución se estudia un supuesto en que el interesado fue condenado a la pena de prisión de un año y dos meses por un delito de robo con fuerza, reputando tal hecho como suficientemente indicativo de la peligrosidad del mismo y justificativo de la expulsión acordada.
- En cuanto a los lazos familiares establecidos, el interesado acredita su matrimonio con una ciudadana extranjera extracomunitaria y la existencia de varios hijos fruto de tal relación, con la misma condición. No consta sin embargo ni la convivencia con los mismos -interrumpida en todo caso por el ingreso en prisión, durante el que no se justifican las visitas de los menores- ni en general el cumplimiento de los deberes paternofiliales, en particular el de sustento."



TERCERO.- El apelante insiste en que el juzgador aplica automáticamente la expulsión ante la comisión de un delito sancionado con pena superior a un año. Siendo necesario en los residentes de larga duración valorar las circunstancias enunciadas en el artículo 57.5.Sin que se pueda sancionar dos veces a la misma persona por los mismos hechos.
CUARTO.- En el caso que nos ocupa- residente de larga duración- , la aplicabilidad del artículo 57.5 a los supuestos del artículo 57.2 se justifica en los términos de la Directiva 2003/109/CE de 25/11/2003. O, lo que es lo mismo, las previsiones del artículo 57.5 se aplicarán en los supuestos de expulsión acordada conforme al artículo 57.2 cuando el extranjero afectado por la expulsión sea un residente de larga duración. Concepto que, conforme al artículo 3º de la citada Directiva 2003/109/CE, se circunscribe a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado Miembro. Y la sentencia apelada parte precisamente de la condición de residente de larga duración y analiza sus vínculos familiares, si bien a la vista de la naturaleza de los delitos y de la inexistencia de arraigo considera que procede confirmar la expulsión acordada en la resolución impugnada.
QUINTO.- Los delitos y penas tomados en consideración en la resolución impugnada se refieren al delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud - art.368 y 369 bis) CP-, por el que fue condenado a una pena de prisión de 1 año y 100 días, y cuya pena en abstracto es de 4 años y 6 meses a 10 años. Y el delito de falsificación de documento público art. 392.1) CP-, por el que fue condenado a 132 días de prisión, cuya pena en abstracto es de 6 meses a tres años.
Siendo la pena en abstracto la que debamos considerar conforme a la doctrina del TS en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17, y así señala en su FD octavo:

".- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- "sancionado con pena privativa de libertad superior a un año". Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.
Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la "expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales" entre otros casos en el supuesto ---como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año", pero el legislador español ha exigido la "pena privativa de libertad superior a un año".
Por tanto el precepto legal aplicado en la resolución , el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados", resultaba de aplicación al apelante pues la pena abstracta de los delitos de tráfico de drogas sin grave daño a la salud pero en relación con el 369 bis del CP, es de 4 años y 6 meses a 10 años, siendo entendida la expulsión como medida no sancionadora sino "de policía", por lo que decae lo alegado en torno la vulneración del principio de non bis in idem.

SEXTO.- Valorando la gravedad de los delitos cometidos, la medida de expulsión resulta proporcional, y ello pese a que el apelante contara con autorización de residencia de larga duración caducada al tiempo del expediente, y que quedo extinguida precisamente con la resolución impugnada. En definitiva, tribunal comparte lo apreciado por el juez de instancia.
En cuanto al arraigo familiar y sus hijos menores nacidos en España, conviene recordar la STC 186/2013, de 4 de noviembre, la cual señala que existe lesión del derecho fundamental del menor a permanecer en España ex art. 19 CE, cuando en el caso concreto el superior interés del mismo pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención, porque en este caso el hecho de que no se le imponga la obligación de salir de España no significa que no se vea obligado a hacerlo, remitiendo por ello a las circunstancias del caso, declarando que no se reconoce en la jurisprudencia constitucional consolidada ni un derecho fundamental a la vida familiar ni tampoco a la reagrupación familiar y concluye:

". procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos.que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo."

Pues tanto, aplicando todos estos criterios al caso de autos, la madre de los menores, tiene permiso de residencia, y es la que otorga a los hijos la estabilidad familiar que garantiza su permanencia en nuestro país con independencia de lo que ocurra con su padre. Además como señala la sentencia apelada tampoco consta acreditado fehacientemente que el apelante cumpla con los deberes inherentes a la patria potestad.
Procede pues desestimar la apelación.
SEPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se imponen las costas al apelante, si bien se hace uso de la previsión del apartado 4 del art. 139), se limitan a un máximo de 800 euros las del Abogado del Estado por todos los conceptos.
Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

FALLO:

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. xxxxxx frente a la Sentencia n.º54/2016, de 12 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10de Valencia, que desestimo el recurso 23/2015.
2º Con costas en los términos del fundamento séptimo.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.