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Título: Patent thickets y derecho de la competencia. Los usos defensivos de los derechos de patente
Fecha: 12/2018
Coordinadores: Miriam Martínez Pérez

Número epígrafe: 5
Título epígrafe: Capítulo 5. Efectos negativos para la competencia derivados de la existencia de patent thickets

TEXTO:

Una vez hecha la delimitación conceptual y el análisis de las características de las marañas de patentes, pasando por el estudio de los principales mecanismos de formación de éstas, y habiendo determinado que existen marañas de patentes de formación natural y otras de formación voluntaria por parte de su titular o sus titulares; procede ahora analizar los principales problemas derivados de la existencia de patent thickets a la luz del Derecho de defensa de la competencia. Es por ello, que en los capítulos sucesivos solamente se hará referencia a las marañas de patentes que poseen efectos negativos para la competencia.
Con todo ello, resulta evidente que la aparición de marañas de patentes presenta implicaciones en el Derecho de defensa de la competencia. En concreto, existe una amplia diversidad de conductas desarrolladas al amparo de las marañas de patentes que pueden conllevar restricciones injustificadas de la competencia. De ser así, la contravención de lo dispuesto en las normas de defensa de la competencia determinará la aplicación de la normativa de Derecho antitrust como mecanismo corrector de las prácticas anticompetitivas realizadas a raíz de la titularidad de las marañas de patentes.
Así y sin perjuicio del análisis pormenorizado que se realizará del elenco de conductas anticompetitivas desarrolladas en el seno de las marañas de patentes; conviene destacar ahora, solamente a efectos introductorios, las principales actuaciones realizadas al amparo de la creación de marañas de patentes que pueden suponer prácticas restrictivas de la competencia.
A grandes rasgos, cabe diferenciar entre los problemas que se plantean en relación, en primer lugar, con los patent thickets de titularidad individual y, en segundo lugar, con las marañas de patentes de titularidad colectiva. A este respecto, conviene tener en cuenta que no es lo mismo que el thicket se haya originado sobre la base de una patente principal u originaria --orientación vertical y titularidad individual-- sobre la que pueda analizarse la comisión de un abuso de posición de dominio; o que, por el contrario, la maraña se haya formado aleatoriamente, sin que exista una patente de base --orientación horizontal y titularidad colectiva--, en cuyo caso podría apreciarse la existencia de una conducta colusoria o de un abuso de posición de dominio conjunta --por ejemplo, en las marañas de patentes de tipo mixto--. Con todo ello, los remedios empleados para la corrección de las conductas anticompetitivas realizadas al amparo de una maraña de patentes no deben ser los mismos para los casos en los que la conducta anticompetitiva se lleve a cabo por un único titular; que para aquellos supuestos en los que, por ejemplo, medie un acuerdo contrario a la libre competencia entre diversos titulares, por ejemplo, en el seno de un patent thicket de titularidad colectiva1.
Así, por lo que respecta a las marañas de patentes de titularidad individual, se analizarán en primer lugar, las cuestiones relativas a la solicitud abusiva de derechos de propiedad industrial como hecho constitutivo en sí mismo de un posible abuso de posición de dominio. Y en segundo lugar, la solicitud de derechos de propiedad industrial de mala fe desde la perspectiva de la comisión de un posible abuso de procedimiento.
Por otra parte, en lo que se refiere a las marañas de patentes de titularidad colectiva, se prestará atención, en primer lugar, a los problemas que plantean los procesos de estandarización a la luz del Derecho de defensa de la competencia. En concreto, la posibilidad de que puedan llevarse a cabo acuerdos colusorios entre los participantes en el proceso de estandarización, así como, la comisión de abusos competenciales concretos, como la problemática relativa al patent ambush y su calificación como una conducta abusiva de posición de dominio. Y en segundo lugar, se analizarán los problemas que los consorcios de patentes pueden presentar desde el punto de vista del Derecho de defensa de la competencia. En este punto, se estudiarán los efectos anticompetitivos de los pools de patentes, haciendo una diferenciación en el tratamiento, en la medida en que puedan implicar la realización de una práctica colusoria o un abuso de posición de dominio conjunta.
Asimismo, con carácter general y tal y como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la formación de patent thickets --en la medida en que su creación se concibe como un medio para bloquear la entrada de competidores en el mercado--, conlleva casi de forma necesaria, la aparición de diversos efectos negativos para la competencia y, por ende, para el mercado en general. Dichos efectos negativos se proyectan tanto sobre el resto de competidores dentro del sector afectado por la maraña de patentes, como en el consumidor final2.
En este sentido, por lo que se refiere a los efectos negativos sobre el resto de competidores, en primer lugar, la concurrencia de marañas de patentes interconectadas contribuye notablemente a elevar el grado de inseguridad jurídica. Es por ello que los operadores jurídicos verán limitada su libertad de operar en el mercado, en la medida en que para la fabricación y posterior comercialización de un determinado producto o servicio final, resultará verdaderamente complicado tener la certeza de que no se está infringiendo ningún derecho exclusivo de los que integran la maraña. La situación de inseguridad jurídica se ve también agravada por el hecho de que el patent thicket pueda estar formado por solicitudes de patentes pendientes de concesión que conviven con patentes concedidas, entre las cuales, algunas pueden poseer la condición de patentes débiles3. A todo ello se le suma la falta de transparencia y la dificultad a la hora de determinar a qué titular pertenece cada una de las patentes de la maraña, por ejemplo, en los casos de patent thickets de titularidad colectiva4.
En segundo lugar, la existencia de patent thickets dentro de un determinado sector tecnológico provoca, además, un aumento de los costes económicos durante el proceso de innovación, en la medida en que la maraña de patentes dificulta a nuevos investigadores conocer el estado real en el que se encuentra el estado de la técnica. Ello aumenta el riesgo y la probabilidad de conceder patentes débiles y, en consecuencia, esta circunstancia coadyuva a que prolifere la interposición de acciones de nulidad de dichos derechos exclusivos; esto es, se produce un aumento de la litigiosidad. Por otra parte, en lo que afecta a las oficinas de patentes, la existencia de patent thickets dificulta la correcta realización de la labor de evaluación del estado de la técnica. Como consecuencia de esto último, se produce un aumento de los costes económicos del procedimiento de concesión de patentes y, al mismo tiempo, se eleva el riesgo de otorgar patentes débiles5.
Por último, la figura de los patent thickets provoca un aumento de los costes judiciales de los eventuales procesos por infracción o nulidad que se puedan iniciar y que traen como causa la existencia de una maraña de derechos exclusivos interconectados. Para un competidor --ajeno a la maraña de patentes-- resultará realmente costoso iniciar un proceso en el que se solicite, por ejemplo, la nulidad de una patente débil. El elevado coste económico de esta clase de litigios, en ocasiones, obliga a dichos competidores a concluir acuerdos extrajudiciales, en los cuales también puede tener cabida la comisión de abusos contrarios al Derecho de la competencia6.
En consecuencia, la creación de entramados de patentes, provoca una serie de efectos que resultan nocivos para el ejercicio de la libre competencia. Es por ello que, junto a los efectos anteriormente señalados, cabe referirse especialmente a otros dos. Concretamente, la aparición de patent thickets puede conllevar, en primer lugar, una ampliación injustificada de la protección exclusiva conferida a una o varias de las patentes que conforman la maraña. Y, en segundo lugar, en relación con lo anterior, puede producirse una maximización de la protección de las patentes del thicket frente a terceros, estableciendo la conocida como protección «por capas»7. A ello hay que sumarle también los perjuicios ocasionados a los consumidores, derivados de la existencia de marañas de patentes, como se verá en apartados sucesivos.
I. AMPLIACIÓN INJUSTIFICADA DEL PRIVILEGIO COMERCIAL OTORGADO POR LA CONCESIÓN DEL DERECHO EXCLUSIVO DE PATENTE

El efecto más inmediato derivado de la creación de marañas de patentes es aquél que consiste en la ampliación de la situación de privilegio comercial otorgada por los derechos exclusivos sobre la o las patentes de base o patentes de primera generación --en aquellos supuestos en los que el patent thicket se ha formado por el sucesivo encadenamiento de patentes a partir de una o varias patentes iniciales--. La extensión del ciclo vital de dichas patentes originarias es un efecto buscado intencionadamente por el o los titulares de la maraña de patentes, a través de la puesta en marcha de diferentes estrategias comerciales. Precisamente por ello, se afirma que se trata de una ampliación injustificada de la protección conferida a la patente original: las estrategias utilizadas para efectuar dicha ampliación buscan provocar un efecto de bloqueo en el mercado para evitar o, al menos, retrasar la entrada de competidores en el mercado.
La maraña de patentes se configura de tal forma que el conjunto de patentes que la forman suelen tener fechas de extinción sucesivas en el tiempo y cuyo uso es, en principio, necesario para desarrollar la explotación de la tecnología protegida. De este modo, el vencimiento sucesivo de las distintas patentes que protegen el conjunto de la tecnología afectada por el thicket produce el efecto de prolongar la protección conferida a las patentes de la maraña, impidiendo el acceso a terceros competidores por un período de tiempo mayor8.
Un supuesto típico de esta clase de conductas es el que tiene por objeto la solicitud de patentes de segunda o ulteriores generaciones como mecanismo para ampliar la posición comercial privilegiada otorgada por las patentes originarias, por ejemplo, sobre el principio activo de un medicamento de gran éxito comercial. Concretamente, es habitual la presentación de multitud de solicitudes de patentes secundarias, con la esperanza de que alguna de ellas se conceda, para así crear un entramado de patentes que dificulte la entrada de competidores en el mercado9. En otras palabras, se trata de la creación de una maraña de patentes de orientación vertical que permite prolongar el ciclo vital de la patente originaria, mediante la obtención de nuevas patentes circundantes y conectadas a aquélla.
Hay que reconocer que el actual sistema de patentes puede favorecer, en cierto modo, la creación de marañas de patentes10. Como sucede en el caso descrito de la solicitud de patentes secundarias, una regla inventiva hábilmente administrada a los efectos de su protección como patente, puede dar juego a que en la práctica se dilate su protección mediante la obtención de sucesivas patentes oportunamente distribuidas en el tiempo11.
Ahora bien, la creación de patent thickets mediante la utilización de patentes secundarias para este fin no suele ser una conducta aislada. A menudo, la presentación de multitud de solicitudes patentes de segunda generación se lleva a cabo de manera conjunta con otros instrumentos o estrategias a las que antes se hizo mención12. La combinación de este tipo de mecanismos refuerza y asegura aún más, si cabe, la posibilidad de perpetuar la posición privilegiada de la que goza el titular de las patentes integrantes del thicket.
La consecuencia directa de esta forma de actuar suele tener como resultado un amplio entramado de patentes interconectadas orientado en torno a un único producto o procedimiento protegido por la maraña. La Comisión Europea se ha referido a estos entramados de patentes como «familias de patentes», precisamente haciendo hincapié, con esta denominación, en esa relación de interdependencia de las patentes que conforman la maraña13. De este modo, ostentar la titularidad de un conjunto de derechos exclusivos interconectados y relacionados entre sí, permitirá a su o sus titulares vetar el acceso al mercado a cualquier competidor que intente innovar o comercializar un nuevo producto dentro del sector tecnológico afectado por el thicket, con lo que se maximiza la protección otorgada inicialmente a dichas patentes.
II. MAXIMIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN OTORGADA POR LAS PATENTES FRENTE A TERCEROS. PROTECCIÓN POR CAPAS

La creación de entramados de patentes supone, además de una ampliación temporal del ciclo vital de los derechos exclusivos de patente concedidos, una maximización de su alcance, entendida esta afirmación en términos de oponibilidad de dichos derechos frente a terceros14. De este modo, el efecto producido es lo que se denomina como la maximización de la protección conferida a las patentes integrantes de la maraña, debido a la propia composición y estructura del patent thicket. Los derechos de patente que forman la maraña se articulan de tal forma que configuran una superposición de sucesivas capas de defensa. De este modo, resultará más complicado para las compañías competidoras atacar judicialmente la maraña de patentes15.
En ese intento de restringir la libertad de los competidores para operar en el mercado mediante la creación de diferentes capas de protección se persiguen dos finalidades distintas. En primer lugar, de forma directa, se pretende impedir que los competidores puedan introducir libremente sus tecnologías competidoras en el mercado. Suele ser habitual en el ámbito de los patent thickets que cada vez que un competidor intenta introducir un nuevo producto en el sector comercial afectado por el thicket, casi de manera automática, éste tenga que hacer frente a demandas por infracción de uno o varios derechos de patente, interpuestas por el titular de la maraña para frenar su entrada en el mercado.
En segundo lugar, de forma indirecta, otra finalidad perseguida es la de reducir la capacidad para innovar de los competidores. Si el titular de la maraña de patentes protege por completo la periferia que rodea a su derecho con sucesivas patentes superpuestas, los competidores verán considerablemente reducidas las posibilidades de innovar y de encontrar nuevas alternativas no comprendidas en el estado de la técnica, dificultando la labor de innovación y, por ende, la obtención de la titularidad de patentes propias16. Además, desde otra óptica, en lo que afecta a la transferencia de dicha tecnología enmarañada, el acceso de los terceros competidores a la tecnología protegida por un conjunto de patentes, pasará necesariamente por negociar, en muchos casos, paquetes de licencias de patentes --«pack licensing»--, incrementando, así, los costes de transacción17.
A todo ello hay que añadir el enorme grado de inseguridad jurídica e incerteza que la existencia de marañas de patentes provoca entre los competidores. Además, contribuye a generar este estado de inseguridad jurídica el hecho de que, en muchos casos, las patentes que integran el entramado ostentan la condición de patentes submarinas: patentes que pasan desapercibidas y que ordinariamente no son objeto directo de explotación, pero que salen a la superficie cuando un producto o procedimiento alcanza un cierto éxito comercial, a fin de hacerlas valer frente a terceros competidores como patentes defensivas y bloquear la entrada de éstos en el mercado18.
III. PERJUICIOS OCASIONADOS A LOS CONSUMIDORES A RAÍZ DE LA EXISTENCIA DE MARAÑAS DE PATENTES

La ampliación del derecho exclusivo que se produce como consecuencia de la existencia de dichos entramados de patentes también provoca desventajas para los consumidores, cuyos efectos pueden apreciarse desde dos puntos de vista distintos19. En primer lugar, mediante la constitución de marañas de patentes --en muchos casos, de baja calidad-- se produce un desincentivo a la innovación dentro del sector tecnológico afectado por la maraña, entre otras razones, porque en muchas ocasiones, las patentes integrantes del thicket no suponen ni la más mínima innovación. Todo ello sumado a la alta densidad del entramado de patentes, provoca que, casi con toda seguridad, los competidores se verán envueltos en diversos procesos judiciales, teniendo que hacer frente al pago de elevados costes procedimentales. En consecuencia, la falta de incentivos a la innovación se traduce en que el abanico de productos o servicios comercializados resulta ser mucho más limitado, dañando, así, el interés del consumidor, y también el interés público general20.
Por otro lado, en segundo lugar, el interés del consumidor se ve igualmente perjudicado en lo que se refiere a la reducción de costes; pues la presencia de patent thickets dificulta la aparición de productos o servicios sustitutivos en el mercado. La existencia de productos sustitutivos, entre otros factores, posibilita la bajada de precios y aumenta las posibilidades de acceso de los consumidores a una oferta más amplia de productos y servicios a un precio inferior. Así, a mayor nivel de competencia en el mercado, mayor será la posibilidad de reducción de costes y precio21.
Sobre la base de lo expuesto, se pone de manifiesto que los consumidores resultan directamente perjudicados por la constitución y existencia de marañas de patentes. Ello es así en la medida en que los consumidores finales de los bienes o servicios afectos a la maraña de patentes se verán obligados a pagar un precio más elevado que el que pagarían en condiciones de competencia normales. Partiendo de esta base, teniendo presente el perjuicio producido a los consumidores derivados de la existencia de patent thickets y de quedar acreditada que la maraña de patentes se emplea como estrategia para la realización de abusos competenciales, los consumidores tendrán, entonces, la posibilidad de reclamar una indemnización por los daños y perjuicios efectivamente sufridos, en la medida en que se vean afectados intereses privados22.
Se abre, así, la vía de la aplicación privada del Derecho de la competencia23. Concretamente, esta vía podrá utilizarse en aquellos casos en los que los intereses privados de los consumidores se vean perjudicados, dintinguiendo entre dos grandes grupos de acciones: en primer lugar, las acciones de naturaleza contractual centradas fundamentalmente en la nulidad total o parcial de un determinado contrato concertado con el consumidor que infrinja la normativa de Derecho de defensa de la competencia; y, en segundo lugar, las acciones de responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la comisión de un ilícito competencial que contravenga la normativa antitrust24.
Ahora bien, dejando a un lado los perjuicios ocasionados para los consumidores derivados de la existencia de marañas de patentes, procede tratar los problemas que los patent thickets presentan a la luz del Derecho de defensa de la competencia y que serán objeto de desarrollo en sucesivos capítulos. Para ello es preciso diferenciar previamente entre los abusos cometidos por un único titular del conjunto de patentes de la maraña --patent thickets de titularidad individual--, de aquellos cometidos por varios o un conjunto de titulares --patent thickets de titularidad colectiva--. De igual modo, dentro de este último supuesto, cabe realizar una distinción previa en función de si el abuso se comete dentro de un proceso de estandarización técnica llevado a cabo por una organización de estandarización o, específicamente, al amparo de la creación de un consorcio de patentes.

NOTAS:

1A la luz de la legislación en materia de Derecho de defensa de la competencia, y si se diesen las condiciones legalmente establecidas para ello en cada caso concreto, la calificación de la conducta anticompetitiva podría, en el primero de los casos, ampararse en lo dispuesto en el art. 102 TFUE, mientas que en el segundo, quedaría bajo el ámbito de aplicación de los supuestos regulados por el art. 101 TFUE.
2Botana Agra, M. J., «Consorcios de patentes y.», cit., p. 433.
3Téngase en cuenta que, como ya se indicó con anterioridad, habitualmente las marañas de patentes se componen de las conocidas como «weak patents» o patentes débiles; patentes que cumplen de forma muy dudosa con los requisitos de patentabilidad, solicitadas únicamente con ánimo obstaculizador a sabiendas de que son patentes que debieran declararse nulas [vid. Farrel, J./Shapiro, C., «How Strong are Weak.», cit., p. 1347; Merges, R. P., «As many as six...», cit., p. 581].
4OEP, «Workshop on Patent Thickets...», cit., pp. 9 y ss.
5OEP, «Workshop on Patent Thickets...», cit., p. 11.
6Para un amplio estudio de esta cuestión vid., en general, Framiñán Santas, J., Los acuerdos de resolución de conflictos con reverse payments en el sector farmacéutico, Marcial Pons, Madrid, 2014, pp. 11 y ss. en relación con ciertos tipos concretos de acuerdos de resolución de conflictos.
7Comisión Europea, «Informe Final sobre el...», cit., p. 188.
8Martín Aresti, P., «Derecho antitrust y protección...», cit., p. 1069.
9EGA/AESEG, «Barreras de Entrada a...», cit., p. 13.
10La nueva Ley de Patentes española de 2015, se hace eco de esta problemática y reconoce en su Preámbulo la necesidad de «simplificar y agilizar la protección de la innovación mediante patentes y reforzar la seguridad jurídica, estableciendo como único sistema para la concesión de patentes el de examen previo de novedad y actividad inventiva, cuya implantación gradual era lo inicialmente previsto en la Ley de Patentes de 1986». En atención a ello, la LP de 2015 introduce importantes novedades legislativas, en aras a paliar la problemática surgida en torno a la figura de las marañas de patentes y que serán objeto de análisis en capítulos sucesivos.
11Así lo ha puesto expresamente de manifiesto Botana Agra, M.J., «Consorcios de patentes y...», cit., p. 433 in fine.
12Vid. el capítulo II de la parte I, relativo a las principales conductas tendentes a la constitución de las marañas de patentes de titularidad individual.
13Conviene recordar que la Comisión Europea hace referencia a que las familias de patentes pueden llegar a estar formadas por alrededor de 1.300 patentes, entre patentes concedidas y solicitudes pendientes de concesión [vid. Comisión Europea, «Informe Final sobre el...», cit., p. 188].
14El Informe de la Comisión habla de diversas estrategias procesales tendentes a ampliar el ámbito de protección de la patente frente a terceros que suelen terminar en litigios por infracción de patentes o en acuerdos sobre patentes [en Comisión Europea, «Informe Final sobre el...», cit., pp. 199 y ss.]. La creación de entramados de patentes supone no solo un bloqueo a la entrada en el mercado de los competidores directos, sino también incluso para aquellos que pretendan desarrollar los denominados «me too products»; productos que estructuralmente resultan similares a los originalmente patentados pero que, en cambio, no infringen la patente original [en Comisión Europea, «Informe Final sobre el...», cit., pp. 35 y ss.].
15Comisión Europea, «Informe Final sobre el...», cit., pp. 184 y ss. Este tipo de actuaciones suelen denominarse como «blocking/defensive patenting», tal y como se examinó en el capítulo IV de la parte II. La Comisión Europea hace referencia a este tipo de prácticas cuando afirma que «an originator company is intented to block the development of a new competing product rather than to protect an invention of its own» [en Comisión Europea, «Informe Final sobre el...», cit., pp. 380 y ss.]. En el mismo sentido, Philipp, M. P., Intellectual Property Related Generic..., cit., pp. 47 y ss.; y Van Overwalle, G., «Of thickets, blocks and...», cit., p. 389.
16Kjolbye, L., «Article 82 EC as Remedy to Patent System Imperfections: Fighting Fire with Fire?», World Competition, Vol. 32, No. 2009, pp. 163-188 (169 y ss.).
17Martín Aresti, P., «Derecho antitrust y protección...», cit., p. 1069.
18Botana Agra, M.J., «Consorcios de patentes y...», cit., p. 433. Y también, Glazier, S. C., Patent Strategies for Business, 2ª ed., Euromoney Books, UK, 1995, pp. 22, cuando se refiere a las patentes submarinas afirmando que «(t)he intentional submarine strategy was considered by some to be an inequitable abuse of patent process». Vid. también los asuntos, «Kimberly-Clark Corporation v. Johnson & Johnson», 745 F.2d 1437, 223 U.S.P.Q. 603 (CAFC, 1984); y «Railroad Dynamics v. Stucki. Co.», 727 F.2d 1506, 220 U.S.P.Q. 929 (CAFC, 1984), como asuntos clásicos en la materia. Un ejemplo de esta clase de patentes podrían ser los casos de patent ambush, que se analizan en el capítulo II de esta parte II.
19Vid. en este sentido, Dolin, G., «Resolving the Patent-Antitrust Paradox: Promoting Consumer Welfare Through Innovation», Center for the Protection of Intellectual Property, University of Baltimore School of Law, May 2013, pp. 1-8 [disponible en: #sdfootnote20anc" _mce_href="#sdfootnote20anc" name="sdfootnote20sym">20Kjolbye, L., «Article 82 EC as...», cit., p. 185.
21Piénsese, por ejemplo, en el caso de las empresas farmacéuticas innovadoras que buscan bloquear la entrada de los medicamentos genéricos en el mercado. Este tipo de fármacos desempeñan un papel muy relevante para fomentar la innovación, pero también para salvaguardar la continuidad de los sistemas sanitarios en términos de sostenibilidad y accesibilidad. En este sentido, al consumidor, y a la sociedad en general, le interesa el acceso inmediato de los medicamentos genéricos al mercado después de que se haya producido la caducidad de la patente que protegía el medicamento original [vid. en este sentido, EGA/AESEG, «Barreras de Entrada a...», cit., p. 5].
Además de bloquear la entrada de genéricos en el mercado, las empresas innovadoras refuerzan su posición poniendo en funcionamiento otra serie de estrategias comerciales encaminadas a desviar la demanda del consumidor hacia sus productos cuando ya no pueden evitar por más tiempo la entrada de los genéricos en el mercado. En el momento en que el genérico está próximo a entrar en el mercado, las farmacéuticas innovadoras, aprovechando, por ejemplo, la concesión de las patentes secundarias, lanzan una nueva forma del medicamento, como una nueva sal o un nuevo comprimido. A continuación, se realiza una amplia campaña de marketing para hacer que migre la demanda de los consumidores desde el producto original --cubierto por la patente de base que está próxima a caducar-- al «nuevo» producto cubierto por la patente secundaria. Para cuando los genéricos entren en el mercado, los consumidores ya habrán conseguido desviar la atención hacia el nuevo producto de la empresa innovadora, mostrando desinterés por la adquisición del medicamento genérico substitutivo del producto farmacéutico original. Un ejemplo llamativo de este tipo de prácticas es el supuesto de cambio del Fosamax al Fosavance, que es el mismo medicamento que el primero, pero con una pequeña cantidad añadida de Vitamina D [vid. en este sentido, EGA/AESEG, «Barreras de Entrada a...», cit., pp. 28 y 34 y 35].
22STJCE, de 20 de septiembre de 2001, asunto C-453/99, «Courage c. Crehan» (Tol 105826); y sobre el cómputo de los plazos para el ejercicio de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios vid. STJCE, de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, «Manfredi c. Assitalia SpA.» (Tol 970498).
23La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia --en adelante, LDC-- establece en la Disposición Adicional 1ª que serán competentes los Juzgados de lo Mercantil para conocer de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los supuestos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la LDC, esto es, de los supuestos de conductas colusorias y abuso de posición de dominio en el mercado. Cfr. art. 86 ter. 2 f) LOPJ, modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio [BOE, núm. 174, de 22 de julio de 2015]. Para un amplio tratamiento del tema entre la doctrina española, vid. Rodríguez Rodrigo, J., «Abuso de posición de dominio a través de patentes farmacéuticas: aplicación privada del Derecho europeo de la competencia», en García Vidal, Á. (Dir.), Patentes farmacéuticas y Derecho de la competencia, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pp. 189-212; Sancho Gargallo, I., «Aplicación privada de las normas antitrust», en García-Cruces, J. A. (Dir.), Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 907-961 (914); Velasco San Pedro, L. A. (Dir.), La aplicación privada del Derecho de la Competencia, Lex Nova, Valladolid, 2011; Estevan de Quesada, C., «Protección de los consumidores y derecho antitrust: la participación de las asociaciones de consumidores en el control de las prácticas colusorias», ADI 28 (2007-2008), pp. 167-190. Asimismo, entre la doctrina extranjera, vid., en AA. VV., Abuse of Dominant Position: New Interpretation, New Enforcement Mechanisms?, Springer, Heidelberg, 2008: Schmidt, H. K. S., «Private Enforcement-Is Article 82 EC special?», pp. 137-163; y Mackenrodt, M. O., «Private Incentive, Optimal Deterrence and Damage Claims for Abuses of Dominant Positions-The Interaction between the Economic Review of the Prohibition of Abuses of Dominant Positions and Private Enforcement», pp. 165-189. Conviene, asimismo, tener en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones de daños en virtud del derecho nacional, por infracciones del derecho de la competencia de los Estados Miembros y de la Unión Europea [DOUE núm. L 349, 5 de diciembre de 2014].
24Para un estudio de la casuística y de las estadísticas en cuanto al ejercicio de acciones en el ámbito de la aplicación privada del Derecho de la competencia, vid. Marcos, F., «Competition Law private litigation in Spanish Courts (1999-2012)», Working Paper IE Law School, 2013, pp. 1-111 [disponible en: http://www.academia.edu/11329823/Competition_Law_Private_Litigation_in_the_Spanish_Courts_1999-2012_. Consultado por última vez el 02.02.2018].

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Prof./a. Profesor/a.
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RDM Revista de Derecho Mercantil (España).
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RLDI Revue Lamy Droit de L'Inmatériel (Francia).
RLP Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial (España).
SEPs Standard essential patents.
ss. Siguientes.
SSO Standard Setting Organisation.
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STG Sentencia del Tribunal General (UE).
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hasta la entrada en vigor el 1 de 2009 del Tratado de Lisboa).
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
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ÍNDICE:

PARTE PRIMERA: LAS MARAÑAS DE PATENTES O PATENT THICKETS

Capítulo primero: Los patent thickets: delimitación conceptual

I. ANTECEDENTES DEL FENÓMENO. LA APARICIÓN DE LOS PATENT THICKETSEN LOS EE.UU.
II. DEFINICIÓN DE PATENT THICKET

III. RASGOS CONCEPTUALES DE LA FIGURA DE LOS PATENT THICKETS

A) La concurrencia de multitud de patentes dentro de un mismo sector tecnológico

B) La estructura de la maraña de patentes o tipos de patent thickets

1. La orientación vertical del thicket: patentes «encadenadas»

2. La orientación horizontal del thicket: patentes «entrelazadas»

3. La orientación mixta del thicket

C) Titularidad del patent thicket

1. Titularidad individual

2. Titularidad colectiva

D) La formación de la maraña de patentes: naturalmente o por voluntad del titular o titulares

E) Ausencia o apreciación de carácter anticompetitivo en los patent thickets


Capítulo segundo:
Conductas empleadas para la formación de patent thickets de titularidad individual

I. PRESENTACIÓN DE MULTITUD DE SOLICITUDES DE PATENTES DE FORMA SIMULTÁNEA

A) Fraccionamiento de las solicitudes de patente: las solicitudes divisionales de patente

B) Creación y desarrollo de generaciones sucesivas de patentes

1. Solicitud de patentes de segunda o ulteriores generaciones: las «patentes secundarias»

a) Primera generación de medicamentos

b) Segunda o ulteriores generaciones de medicamentos

2. Los supuestos de «innovación incremental»: la aplicación rigurosa de los requisitos de patentabilidad

3. Los supuestos específicos de las reivindicaciones de segundas o ulteriores indicaciones terapéuticas (reivindicaciones «de tipo suizo») y las reivindicaciones de segundo uso

a) Las patentes sobre la primera indicación médica

b) Las patentes sobre la segunda indicación médica

i) La regulación inicial contenida en el CPE

ii) Las modificaciones introducidas por el CPE 2000

iii) La situación en el ordenamiento jurídico español

II. SOLICITUD DE CERTIFICADOS COMPLEMENTARIOS DE PROTECCIÓN

Capítulo tercero: Conductas empleadas para la formación de patent thickets de titularidad colectiva

I. LOS PROCESOS DE ESTANDARIZACIÓN NORMATIVA

A) Concepto y tipos de estándares

B) Ventajas derivadas de la creación de estándares

C) Articulación jurídica del estándar

1. Relaciones de las organizaciones de estandarización con los participantes

a) Las políticas de autorregulación

b) La asunción de compromisos FRAND

i) Compromiso FRAND adquirido como obligación de base contractual

ii) Compromiso FRAND adquirido mediante su inclusión en códigos de conducta

2. Relaciones de los titulares de patentes con terceros

a) Reclamaciones derivadas de un incumplimiento contractual

b) Reclamaciones derivadas de la comisión de un acto de competencia desleal en el supuesto relativo a los códigos de conducta

II. LOS CONSORCIOS DE PATENTES O PATENT POOLS

A) Los consorcios de patentes: concepto y marco normativo

B) Ventajas derivadas de la creación de patent pools: efectos pro-competitivos

1. Estímulo a la innovación

2. Abaratamiento de los costes de transferencia de tecnología

3. Disminución del riesgo de litigiosidad por infracción de derechos

4. Fortalecimiento de las patentes consorciadas


Capítulo cuarto:
Características y naturaleza de las patentes que forman la maraña

I. RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LAS PATENTES DE LA MARAÑA

A) Patentes complementarias

B) Patentes esenciales

C) Patentes débiles

1. La calidad de las patentes en atención al cumplimiento de los requisitos de patentabilidad

2. La calidad de las patentes en atención a la certeza de las reivindicaciones

3. La calidad de las patentes desde el punto de vista económico. El valor económico-comercial de las patentes débiles como derechos de exclusiva

II. LA NATURALEZA DEFENSIVA DE LAS PATENTES INTEGRANTES DEL THICKET

A) La condición de «blocking patents» de las patentes enmarañadas

B) La condición de«defensive patents» de las patentes enmarañadas


PARTE SEGUNDA:
DERECHO DE LA COMPETENCIA Y USOS DEFENSIVOS DE LAS MARAÑAS DE PATENTES

Capítulo primero: Efectos negativos para la competencia derivados de la existencia de patent thickets

I. AMPLIACIÓN INJUSTIFICADA DEL PRIVILEGIO COMERCIAL OTORGADO POR LA CONCESIÓN DEL DERECHO EXCLUSIVO DE PATENTE

II. MAXIMIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN OTORGADA POR LAS PATENTES FRENTE A TERCEROS. PROTECCIÓN POR CAPAS

III. PERJUICIOS OCASIONADOS A LOS CONSUMIDORES A RAÍZ DE LA EXISTENCIA DE MARAÑAS DE PATENTES


Capítulo segundo:
Los problemas de los patent thickets de titularidad individual

I. LA SOLICITUD DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL COMO HECHO CONSTITUTIVO PER SE DE ABUSO COMPETENCIAL

A) La solicitud fraudulenta de derechos de propiedad industrial

1. La solicitud fraudulenta de derechos de propiedad industrial en la jurisprudencia norteamericana

2. La solicitud fraudulenta de derechos de propiedad industrial en la jurisprudencia de la Unión Europea. El asunto AstraZeneca

B) La solicitud de derechos de propiedad industrial entendida como abuso de procedimiento

1. La solicitud de secuencias de patentes como abuso de procedimiento

2. La solicitud de CCPs como abuso de procedimiento

II. EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Y LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 102 TFUE. LA DOCTRINA ASTRAZENECA APLICADA A LA FIGURA DE LOS PATENT THICKETS

A) Determinación de la existencia de posición dominante

1. Delimitación del mercado relevante

2. Delimitación de la cuota de mercado y de la imposición de barreras de entrada

B) Determinación del abuso: la intencionalidad anticompetitiva como requisito

1. El criterio objetivo en la apreciación del abuso de posición dominante

a) Apreciación del abuso sobre la base de un daño efectivamente causado

b) Efecto potencial contrario a la competencia

2. Factores de carácter subjetivo: indicios indicativos de abuso

a) Actuación deliberada y constante

b) Mala fe en las actuaciones

3. Problemas surgidos como consecuencia de la aplicación estricta del criterio objetivo para la determinación del abuso

C) La experiencia española y de otros Estados europeos en la aplicación de la doctrina AstraZeneca

III. SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA EXISTENCIA DE PATENT THICKETS DE TITULARIDAD INDIVIDUAL

A) Implementación de medidas correctoras en el Derecho de patentes

1. Aplicación estricta de los requisitos de patentabilidad y exigencia del deber de buena fe en la presentación de solicitudes

2. Generalización del procedimiento de concesión con examen previo

B) Propuesta delege ferenda: establecimiento de una categoría específica para los supuestos de solicitudes anticompetitivas de derechos de propiedad industrial cuando el solicitante no goza de posición de dominio

Capítulo tercero: Los problemas de los patent thickets de titularidad colectiva

I. PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS DESARROLLADAS EN EL ÁMBITO DE SECTORES ESTANDARIZADOS TÉCNICAMENTE

A) Las conductas colusorias en los procesos de estandarización

1. Condiciones para la licitud de los procesos de estandarización a la luz del Derecho de defensa de la competencia

2. Inaplicabilidad de la exención prevista en el apartado 3 del artículo 101 TFUE

B) El abuso de posición de dominio en los procesos de estandarización

1. Abuso de posición de dominio colectiva o conjunta

2. El patent ambush como abuso de posición de dominio individual

a) Las políticas de autorregulación como medidas correctoras del patent ambush

b) La aplicación del Derecho de defensa de la competencia a la problemática del patent ambush

II. PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS DESARROLLADAS EN EL ÁMBITO DE LOS CONSORCIOS DE PATENTES

A) Las conductas colusorias en los consorcios de patentes

1. Efectos anticompetitivos de los consorcios de patentes

a) Estructura del consorcio

b) Naturaleza de las patentes consorciadas

c) Condiciones relativas a la concesión de licencias

2. Condiciones de licitud de los consorcios de patentes a la luz del Derecho de defensa de la competencia

B) El abuso de posición dominante en los consorcios de patentes

III. SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA EXISTENCIA DE PATENT THICKETSDE TITULARIDAD COLECTIVA

A) Imposición de licencias obligatorias por dependencia entre patentes

B) Fomento de los sistemas de gestión colectiva de derechos de propiedad industrial

1. Establecimiento de licencias cruzadas («cross-licenses»)

2. Establecimiento de normas de cooperación o estándares técnicos en sectores no estandarizados

Capítulo cuarto: Prácticas anticompetitivas cometidas durante la fase de innovación y en los «mercados futuros». Aplicación de las normas de defensa de la competencia a mercados no constituidos

I. CONDUCTAS DE CARÁCTER COLECTIVO

A) Control de las concentraciones entre empresas

B) Acuerdos de I + D restrictivos de la competencia en el desarrollo de procesos de innovación

II. CONDUCTAS UNILATERALES RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA EN LA INNOVACIÓN

BIBLIOGRAFÍA