Jurisprudencia

Cabecera: Jurisprudencia: disolución legal de sociedad mercantil por imposibilidad de conseguir el fin social.
Jurisdicción: Civil
Origen: Audiencia Provincial de Madrid
Fecha: 11/05/2018
Tipo resolución: Sentencia Sección: Vigesimoctava
Número Sentencia: 268/2018 Número Recurso: 575/2016
Numroj: SAP M 7761/2018
Ecli: ES:APM:2018:7761
Voces sustantivas: Disolución de la sociedad, Sociedad anónima, Sociedades de responsabilidad limitada, Sociedades mercantiles, Administradores de la sociedad, Administradores sociales, Analogía, Aprobación de cuentas, Derecho de información, Domicilio social, Fraude procesal, Impugnación de acuerdos sociales, Junta general, Objeto social, Representación de la sociedad, Dietas, Embargo, Insolvencia, Orden del día, Turismo rural
Voces procesales: Costas procesales, Recurso de apelación, Audiencia previa, Condena en costas, Derecho de defensa, Poder para pleitos, Sentencia estimatoria

ENCABEZAMIENTO:


Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2007/0006081
ROLLO DE APELACIÓN Nº 575/16.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1218/2.007.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Parte recurrente: DOÑA Montserrat
Procurador: Doña Marta López Barreda.
Letrado: Don Carlos Galán Gutiérrez.
Parte recurrida:"ORFEO Y EURÍDICE, S.L."
Procurador: Don Javier del Amo Artés.
Letrado: Don Antonio Guerrero Labrador.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 268/2018
En Madrid, a once de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 575/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio
de 2015 dictada en el juicio ordinario núm. 1218/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada DOÑA Montserrat ; y como apelada, la
codemandada "ORFEO Y EURÍDICE, S.L." , ambas defendidas y representadas por los profesionales antes
relacionados.

ANTECEDENTES DE HECHO:


PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Inocencio contra la entidad "ORFEO Y EURÍDICE, S.L." y doña Montserrat en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se declarase: "1º) La disolución de la mercantil "Orfeo y Eurídice, S.L.".
2º) Condenar a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.
3º) Ordenar el cese inmediato del administrador actual, don Inocencio.
4º) Disponer la apertura del periodo de liquidación y el nombramiento de un Liquidador, designado por sorteo, con las facultades previstas en el artículo 112 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada por el plazo necesario para llevar a cabo las operaciones de liquidación que se indican en el artículo 116 de la referida Ley , y concluidas que sean formule el balance final de liquidación con señalamiento de la cuota final y pago de la misma en los términos de los artículos 118 , 119 y 120 de la misma Ley , y finalmente otorgue la escritura de extinción de la sociedad a que se refiere el artículo 121.
5º) Imponer las costas a la demandada que se opusiere a la presente acción.".
SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, estimando íntegramente la demanda incidental interpuesta por D. Inocencio , debo acordar y acuerdo la disolución de la sociedad ORFEO Y EURÍDICE S.L., por estar incursa en causa legal de disolución, en concreto, por la imposibilidad de conseguir el fin social y la existencia de pérdidas que dejan reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social. Todo ello con imposición de costas a la demandada Dña Montserrat.
Procédase en ejecución de la sentencia al nombramiento de liquidador de entre los peritos que figuran en la listas de este Juzgado, quien, aceptado el cargo, deberá proceder a la liquidación de la sociedad realizando cuantos actos sean necesarios y convenientes a tal finalidad.
Procédase a la inscripción en el Registro Mercantil de la disolución de la sociedad demandada.".
TERCERO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada doña Montserrat se interpuso recurso de apelación al que se opuso la sociedad codemandada.
Admitido el recurso de apelación por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 10 de mayo de 2018.
CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:


PRIMERO .- La sentencia recaída en primera instancia estima la demanda formulada por don Inocencio , administrador único de la sociedad "ORFEO Y EURÍDICE, S.L." y titular del 24% su capital social, contra la referida entidad y doña Montserrat , titular de 76% del capital social, y acuerda la disolución judicial de dicha sociedad al apreciar la concurrencia de las causas legales de disolución consistentes en la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social ( artículo 104.1.c de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) y la de pérdidas cualificadas ( artículo 104.1.e de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ).
Frente a la sentencia se alza la socia codemandada que, tras alegar la existencia de fraude procesal, rechaza la concurrencia de la primera de las causas de disolución apreciada en la sentencia y niega que la concurrencia de la segunda, que admite, determine necesariamente la disolución de la sociedad, realizando, además, determinadas precisiones sobre la junta celebrada el día 11 de octubre de 2007 en la que no se adoptó el acuerdo de disolución incluido en el orden del día.
La sociedad codemandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.
A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, el cual ha sido ya objeto de sucesivas reformas, se precisa que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución vendrán referidas a la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en su caso, al también derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.
SEGUNDO .- En la segunda de las alegaciones del recurso -la primera identifica los pronunciamientos de la sentencia impugnados- se imputa al actor fraude procesal, en esencia, porque es el demandante, administrador único y socio minoritario de la entidad codemandada, el que impide a la socia mayoritaria tomar el control de la gestión social sin que haya convocado la junta general durante siete años, siendo el administrador el que ha hecho desaparecer a la sociedad del domicilio social para, luego, presentar la demanda de disolución. Añade la apelante que el administrador único ha dilatado el emplazamiento de la sociedad durante más de cuatro años y cuando aquél lo ha considerado conveniente, la sociedad se ha personado y allanado a la demanda.
La dilación en el emplazamiento de la entidad codemandada carece de relevancia a los efectos de la estimación o desestimación del recurso de apelación. Esto es, en ningún caso esa circunstancia justificaría la desestimación de la demanda. Por otra parte, fue la propia apelante la que mediante escrito presentado el día 24 de marzo de 2009 solicitó expresamente que el emplazamiento de la sociedad codemandada se entendiera con el demandante por ser éste el administrador único de la sociedad, lo que fue rechazado por el Juzgado, practicándose el emplazamiento, finalmente, en el Juzgado, entendiéndose la diligencia con doña Concepción que compareció en representación de la sociedad en virtud de poder para pleitos (folio 176 de los autos).
El allanamiento de la sociedad tampoco implica fraude procesal en tanto que éste no ha determinado la estimación de la demanda y menos cuando el demandante dirigió la demanda contra la sociedad y la socia mayoritaria, lo que garantizaba su derecho de defensa hasta el punto de que ha comparecido y contestado a la demanda oponiéndose a la misma.
Como ya explicamos en nuestra sentencia de fecha 3 de junio de 2011 , la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no resuelve el problema de quién debe ostentar la representación de una sociedad cuya disolución es promovida por el administrador único o los administradores que ostentan la representación de la sociedad, dado que es la sociedad la legitimada pasivamente para soportar la acción de disolución ( artículo 105.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, ahora , 366.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).
Sería razonable aplicar por analogía la previsión contenida en el artículo 117 de la Ley de Sociedades Anónimas (y ahora en el artículo 206.3 de la Ley de Sociedades de Capital ) para la impugnación de acuerdos sociales cuando el actor tenga la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, en cuyo caso el juez debe nombrar, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado, en este caso, entre los que se hubieran opuesto a la disolución, a la persona que ha de representar a la sociedad en el proceso.
Sin embargo, y siendo la anterior solución la que parece más correcta, el mismo resultado se alcanza, a falta de expresa previsión legal, si emplazada la sociedad y asumida la representación por quien la ostenta legalmente ( artículo 62 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), con independencia de la postura que ésta pueda mantener siempre que, en su caso, no se dé virtualidad a un eventual allanamiento por efectuarse en perjuicio de tercero ( artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se llama al proceso a los socios opuestos a la disolución como terceros interesados para que, en su caso, mantengan la oposición, que es, en definitiva, lo que ha ocurrido en el supuesto enjuiciado, al haberse lealmente dirigido la demanda también contra la socia mayoritaria y sin que el allanamiento de la sociedad haya determinado la estimación de la demanda.
En cuanto a la conducta del actor impidiendo el control de la sociedad por la ahora apelante, al ser ésta socia mayoritaria de la sociedad por ser titular del 74% del capital social, estaba a su alcance solicitar judicialmente la convocatoria no ya de las juntas ordinarias sino de las extraordinarias que hubiera considerado oportunas para cesar al administrador social y adoptar los acuerdos que estimara convenientes ( artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ).
En definitiva, no cabe apreciar fraude procesal en la conducta del demandante que determine la desestimación de la demanda de conformidad al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino que debe valorarse la concurrencia o no de las causas de disolución apreciadas en la sentencia y, en su caso, determinar sus efectos.


TERCERO .- La sentencia apelada declara probada la causa de disolución consistente en la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, contemplada en el apartado c del artículo 104.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
La resolución deduce la concurrencia de esta causa de disolución de la falta de ejercicio de las actividades que constituyen el objeto social de la entidad codemandada desde el año 2007.
No puede identificarse, sin más, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social con el cese de actividad hasta el punto de que el propio apartado d) del artículo 104.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada contemplaba como causa de disolución la falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social durante tres años consecutivos y con mayor razón cuando la demanda se presenta el 11 de diciembre de 2007 y la sentencia refiere el cese de actividad al propio ejercicio 2007.
En consecuencia, no cabe identificar la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social con el cese de la actividad, que en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada integraba una causa de disolución específica y que requería la inactividad durante tres años consecutivos.
La causa de disolución apreciada en la sentencia, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, exige que se trate de una imposibilidad manifiesta, clara y definitiva que, en el supuesto de autos no se ha acreditado que concurra y menos a la vista de la amplitud de las actividades que integran el objeto social que abarca todas las actividades relacionadas con la música, la musicoterapia, dietas alternativas, terapia y educación alternativa, bioconstrucción, agricultura y ganadería biológica, permacultura, artesanía tradicional casera y cualquier actividad relacionada con el turismo rural, entre otras (documento nº 5 de la demanda).
Por otra parte, la distribución del capital social permite que la socia mayoritaria asuma la administración de la sociedad e impulse, si lo considera conveniente, la realización de alguna de las actividades que integran su objeto social.
Cuestión distinta son los efectos derivados de la concurrencia de la otra de las causas de disolución apreciada en la sentencia, que admite el apelante aunque discuta sus efectos.
Dado que en el fallo de la sentencia se acuerda la disolución por concurrir la causa de disolución ahora analizada junto con la de pérdidas cualificadas, debe estimarse el recuso en este particular para dejar sin efecto el pronunciamiento de la parte dispositiva que vincula la disolución de la sociedad a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
CUARTO .- La parte apelante admite la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas pero alega que ello no determina necesariamente la disolución de la sociedad en tanto que la junta general puede acordar las medidas de remoción que considere oportunas o incluso solicitar el concurso. Destaca, además, que la demandada no pudo asistir a la junta general, celebrada el día 11 de octubre de 2007 en la que no se acordó la disolución de la sociedad, al haber sido convocada el mismo día en el que se celebró la junta cuando se encontraba en otra localidad, habiendo sido anulados judicialmente los únicos acuerdos adoptados en la referida junta.
Concurriendo la causa de disolución de pérdidas cualificadas ( artículo 104.1.e de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) desde, al menos, el 31 de diciembre de 2005 por presentar la sociedad fondos propios negativos de 294,37 euros, sin que, desde entonces, se haya removido la causa de disolución ni solicitado el concurso -de ser procedente en caso de que, además, la sociedad estuviera en situación de insolvencia-, el pronunciamiento de la sentencia que acuerda la disolución de la sociedad es correcto.
El demandante, como administrador de la sociedad, cumplió -tardíamente- con el deber que le imponía el artículo 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al convocar junta para que los socios decidieran sobre la disolución de la sociedad.
En la junta general de la sociedad celebrada el día 11 de octubre de 2007 se sometió a los socios la decisión de disolver la sociedad. El acuerdo no se adoptó al abstenerse el actor, único socio que asistió a la junta.
No cabe valorar en este procedimiento la regularidad de la convocatoria de la referida junta y menos cuando los acuerdos adoptados en esa junta (aprobación de cuentas anuales de los ejercicios 2005 y 2006) han sido impugnados judicialmente por la aquí apelante porque en orden del día no se decía que se iba a someter a la junta la aprobación de las cuentas correspondientes a esos ejercicios y porque no se hacía mención al derecho de información de los socios, sin cuestionar ni impugnar la celebración de la junta por defectos de su convocatoria, como resulta de la copia de la sentencia estimatoria de la demanda aportada en la audiencia previa (folios 224 a 227 de los autos).
Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO .- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda efectuar expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas esta instancia de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No obstante la estimación parcial del recurso de apelación para suprimir del fallo de la sentencia el acogimiento de la causa de disolución consistente en la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia a la demandada apelante al ser íntegra la estimación de la demanda en la que se pedía, sin causalizar el suplico, la disolución de la sociedad codemandada por cualquiera de las causas de disolución invocadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO:

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Marta López Barreda en nombre y representación DOÑA Montserrat contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid el día 29 de junio de 2015, recaída en juicio ordinario nº 1218/07, del que este rollo dimana.
2.- Revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia en el exclusivo particular que acuerda la disolución de la sociedad "ORFEO Y EURÍDICE, S.L." con fundamento en la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, incluida la imposición a la demandada doña Montserrat de las costas causadas en primera instancia al actor.
3.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.
De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución a la apelante del depósito constituido, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.
Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.