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Título: Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos. Artículos 61 y 62 de la Ley Concursal
Fecha: 01/2018
Coordinadores: María Antón Sancho

Número epígrafe: 5
Título epígrafe: Parte II. Efectos de la declaración del concurso sobre algunos contratos de adquisición de bienes. Capítulo IV. Compraventa inmobiliaria

TEXTO:

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

El contrato por excelencia de adquisición de bienes es la compraventa, que está regulada en los artículos 1445 y ss. del Código Civil; es, además, el prototipo de los contratos de tracto único.
La compraventa suele definirse como un contrato típico, de tracto único, en el que intervienen dos partes que se obligan recíprocamente, por el mero consentimiento, una a entregar cosa determinada y la otra a pagar por ella un precio cierto[330].
Los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal delimitan su ámbito de aplicación a los contratos sinalagmáticos y, entre estos, distinguen unos efectos distintos para los de tracto único y los de tracto sucesivo.
Teniendo en cuenta lo anterior, los rasgos de la compraventa que interesa analizar son la reciprocidad y su carácter de tracto único[331].
Según la interpretación expuesta en la parte primera, la reciprocidad exigida por el artículo 61 de la Ley Concursal se refiere a la concurrencia del sinalagma genético y el sinalagma funcional; además, se requiere que ambas partes mantengan su posición de deudoras y acreedoras de obligaciones recíprocas en el momento de la declaración de concurso.
El sinalagma genético concurre porque, al perfeccionarse el contrato por el mero consentimiento sobre la cosa y el precio, nacen obligaciones para ambas partes; no sólo en el sentido que podría predicarse de un contrato bilateral, que se distingue de los unilaterales en que generan obligaciones para cada una de las partes que intervienen[332]; sino que esas obligaciones están interrelacionadas entre sí.
Esto quiere decir, en relación con el artículo 1261.III CC[333], que si la obligación del comprador no llega a nacer, por error en el consentimiento de éste, por ejemplo, la obligación del vendedor tampoco nace, aunque hubiera un consentimiento perfecto en la obligación de entregar la cosa y el objeto esté bien determinado. Es así porque la causa de que el vendedor tenga la obligación de entregar la cosa es la obligación del comprador de pagar el precio. Y viceversa. Las obligaciones de comprador y vendedor están configuradas como interdependientes, de tal modo que si no nacen ambas obligaciones para comprador y vendedor, no existe contrato de compraventa.
Esta reciprocidad debe concurrir entre las obligaciones principales de la compraventa. En el Código Civil, se señalan como principales: la obligación de entregar la cosa y la de pagar el precio; al amparo de la autonomía de la voluntad, las partes pueden pactar otras --sin suprimir aquellas, lo que desnaturalizaría el contrato--; además, como se explicará en las siguientes páginas, a los efectos que aquí interesan y en los términos que se expondrán, el saneamiento puede adquirir esta condición[334].
Esta correlación o interdependencia que se da en el momento del nacimiento de las obligaciones de comprador y vendedor --sinalagma genético--, tiene consecuencias importantes para su exigibilidad: el sinalagma funcional, que significa la mutua condicionalidad entre la facultad de exigir el cumplimiento por el vendedor y su obligación de entregar la cosa, y la facultad de exigir la cosa por el comprador con su obligación de pagar el precio.
La doctrina ha relacionado el sinalagma funcional con la simultaneidad en la ejecución de las obligaciones de ambas partes[335], al amparo de lo dispuesto en los artículos 1466 y 1500 CC, en sede de compraventa[336].
No obstante, como prevé el propio Código Civil, esta regla de simultaneidad puede haberse excluido por pacto de comprador y vendedor, que tienen libertad para establecer el tiempo de cumplimiento de las obligaciones según su voluntad. Por tanto, la simultaneidad no se configura como un elemento esencial o definitorio del sinalagma funcional[337].
Me parece más exacto relacionar el sinalagma funcional con la exigibilidad que con el cumplimiento, aunque en cierto modo ambos conceptos son dos caras de la misma moneda. El cumplimiento de la obligación de entregar la cosa, o la de pagar el precio debe darse en el momento en que esté pactado en el contrato por ambas partes; sin embargo ni comprador ni vendedor pueden exigir la obligación de la otra parte sin haber cumplido la suya o, al menos, sin acreditar que no son incumplidores --en el caso de que su obligación esté diferida--[338].
En conclusión, el sinalagma funcional implica que comprador y vendedor sólo pueden exigir el cumplimiento --o denunciar el incumplimiento-- de la obligación de la contraparte en la medida de su cumplimiento.
Como consecuencia de este carácter sinalagmático de la compraventa, en su aspecto funcional, las partes tienen unos medios de defensa específicos, como ya se expuso en el primer capítulo[339].

La otra nota distintiva de la compraventa, a los efectos que aquí interesan, es su carácter de contrato de tracto único[340].
Poniendo en conexión esta característica con lo expuesto acerca de la simultaneidad que expresa el sinalagma funcional, conviene subrayar que los contratos de tracto único, aunque no requieran del tiempo como elemento esencial o configurador de la naturaleza contractual, pueden contar con él por voluntad de las partes, mediante el aplazamiento total o parcial de una o ambas obligaciones recíprocas.
La regulación de la compraventa en el Código Civil no sólo no prohíbe el aplazamiento en el cumplimiento de las obligaciones, sino que lo prevé (art. 1466, 1467 CC) y dispone la simultaneidad como norma subsidiaria para el caso de que comprador y vendedor no hayan pactado otra cosa (art. 1500 CC).
Diversos motivos, entre los que se encuentra principalmente la necesidad de financiación por parte del comprador para adquirir bienes, han propiciado que en la práctica sea muy frecuente que las partes pacten un aplazamiento en el pago del precio[341].

En relación con la compraventa, el Tribunal Supremo ha ido delimitando el alcance de los conceptos de tracto único y sucesivo que, "con acierto o desacierto" ha decidido el legislador utilizar para determinar los efectos del concurso sobre los contratos sinalagmáticos. Así, la Sentencia de la Sala Primera, de 24 de julio de 2013 (nº 505/13), en su Fundamento Jurídico Quinto dispone: "(...) mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un solo acto o momento jurídico, o bien se fracciones en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único (...)"[342]. En idéntico sentido se pronuncia la STS 25.VII.13, Sala 1ª (nº 510/13). Esta doctrina jurisprudencial es de especial importancia para el estudio que se contiene en el presente capítulo.
En relación con la aplicación de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal, tiene especial importancia la compraventa inmobiliaria: la que tiene por objeto de la entrega del vendedor de un bien inmueble. Aunque el CC le dedica varias disposiciones[343]; esta regulación es insuficiente, teniendo en cuenta que no sólo es uno de los principales tipos de contratos de compraventa, por representar la actividad de un sector de gran repercusión económica[344]; sino también por el elevado coste económico que supone para ambas partes, que ha motivado la creación de distintas figuras jurídicas de financiación y garantía[345]. Para suplir esta laguna, se han ido dictando a lo largo del tiempo distintas normas jurídicas que con un alcance territorial comunitario, estatal, autonómico o incluso local, y desde diversas perspectivas (fiscal, administrativa o de derecho privado), inciden hoy, algunas de modo obligatorio, otras únicamente de manera supletoria, en los contratos que tienen por objeto un bien inmueble.
Por su interés en la práctica, en relación con la aplicación de los arts. 61 y 62 LC, es útil hacer referencia a algunas peculiaridades de la compraventa inmobiliaria, que la norma legal no atiende, por lo que han tenido que ser resueltos primero por los operadores jurídicos y luego por la jurisprudencia.
Una de ellas, en la época del boom inmobiliario, ha sido la venta de cosa futura, la llamada venta sobre plano o venta de inmueble en construcción. Este contrato nace de la autonomía de la voluntad de las partes y tiene cabida en nuestro derecho al amparo de lo dispuesto en el artículo 1271 CC[346], para salir al paso de la necesitad del vendedor de financiación para construir.
La configuración jurídica de la venta sobre plano reviste especial importancia al tratar de los artículos 61 y 62 LC, ya que para determinar los concretos efectos del concurso sobre un contrato, debe partirse del grado de cumplimiento de éste en el momento de la declaración del concurso. En este caso es muy probable que la declaración del concurso de acreedores se presente en un momento en el que ambas partes tienen pendientes de cumplimiento sus obligaciones, como se verá en el siguiente apartado. En la mayoría de los concursos de promotoras inmobiliarias se puede observar esta situación: la promotora, como vendedora, tiene pendiente la entrega del inmueble, que estaba construyendo y no ha logrado terminar a causa de la situación de insolvencia; y, por su parte, el comprador, también tiene pendiente parte del pago, que habitualmente concluye en el momento de la entrega con la escritura pública.
Conviene aclarar que el aplazamiento del pago del precio no convierte el contrato de compraventa inmobiliaria en un contrato de tracto sucesivo[347]; tal y como lo refleja la Sentencia arriba citada (STS 24.VII.13).
En otro orden, el aplazamiento del pago en los contratos de compraventa inmobiliaria, como medio de financiación para que el vendedor pueda materializar la cosa a entregar, genera una cierta desprotección para la parte compradora. Dado que el sistema jurídico español de adquisición de la propiedad requiere título y modo, hasta que no llegue el momento de la entrega, el comprador no será propietario del inmueble objeto del contrato. En los contratos de venta sobre plano, la entrega se produce en el momento en el que ha finalizado la obra, para entonces el comprador ha desembolsado cantidades importantes de dinero, y no posee ningún derecho real, únicamente un derecho de crédito frente al vendedor, con el riesgo de que la obra no llegue a buen fin y el comprador se vea expuesto a que el inmueble objeto de entrega ya esté gravado a favor de otros acreedores, generalmente, a favor de la entidad bancaria que concedió el crédito para la compra del solar o la construcción[348].
Para proteger a los adquirentes de las viviendas, se han ido dictado distintas normas tuitivas, unas de naturaleza civil y otras administrativas, que inciden indirectamente en el tratamiento concursal de este contrato. Así, por ejemplo, en lo que respecta a la compraventa sobre plano, la Ley 38/1999, que en su Disposición adicional primera regula la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción[349]. También la normativa de protección a los consumidores, porque es habitual que el contrato de venta de vivienda en construcción se celebra entre un profesional --constructor o promotor-- y un consumidor. Y, finalmente, la normativa urbanística, que incide en las obligaciones contractuales de la compraventa --que de modo natural tiene la finalidad de adquirir el dominio-- porque el derecho de propiedad tiene el contenido que en cada momento deriva de la ordenación urbanística, según doctrina jurisprudencial[350].
Por este motivo, el contrato de compraventa inmobiliaria aunque se celebre entre comprador y vendedor incluirá para las partes, generalmente para la vendedora, unas obligaciones adicionales a las pactadas por las partes, que derivan de las citadas normas y que habrá que tener en cuenta para determinar el cumplimiento del contrato.
Por último, hay que señalar que para determinar los efectos del concurso sobre el contrato, habrá que distinguir la compraventa de otras figuras afines, como el contrato de obra[351] o el de suministro.
2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA COMPRAVENTA

Aunque la compraventa es un contrato típico y sus obligaciones aparecen configuradas en el Código Civil, rige el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), por lo que, más allá del contenido típico de la compraventa y de la regulación que de sus obligaciones hacen los artículos 1461 y siguientes del CC, habrá de estarse a lo efectivamente pactado por las partes en el contrato, que pueden modalizar, suprimir o añadir obligaciones a las legalmente previstas, siempre que respeten la ley, la moral y el orden público. Entre estos límites legales se encuentran las disposiciones mencionadas en el apartado anterior, algunas de carácter obligatorio con un fin tuitivo de la parte más débil del contrato.
Es importante determinar las obligaciones de las partes en la compraventa porque el artículo 61 de la Ley Concursal distingue los efectos del concurso entre aquellos contratos con obligaciones pendientes por una parte o por ambas en el momento de la declaración del concurso de acreedores. Literalmente el artículo 61.1 se refiere a: "(...) cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo (...)"; el apartado 2 a: "(...) los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte".
2.1. Naturaleza de las obligaciones pendientes de cumplimiento que justificarían la aplicación del art. 61.2 LC

La primera cuestión que puede aquí plantearse es si el artículo 61 al hablar de obligaciones pendientes de cumplimiento se refiere sólo a las recíprocas o a cualquier otra obligación del contrato. Si acudimos a la literalidad del artículo, de un modo expreso, en su apartado 1 se refiere al caso de que una parte ha cumplido y "la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo", el apartado 2 de un modo menos explícito dice "los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte"; en el primer caso, está claro que las obligaciones que están pendientes para una parte son las recíprocas, sin embargo en el segundo, podría parecer que lo que está pendiente es el contrato con obligaciones recíprocas, es decir, cualquier obligación de un contrato sinalagmático, pudiendo quedar pendientes para alguna o ambas partes únicamente obligaciones que no sean recíprocas.
Sin embargo, entiendo que no es así. En primer lugar porque una interpretación que integre la literalidad de ambos apartados debe inclinarse por escoger la interpretación del apartado segundo que más encaje con el primero. En ese caso, como en el apartado primero habla de las obligaciones al referirse en femenino a "las recíprocas a su cargo", la interpretación del art. 61.2 cuando dice "pendientes de cumplimiento" no puede referirse a los contratos en general, sino únicamente a sus obligaciones recíprocas.

Otro argumento a favor de esta interpretación es el expuesto en el capítulo anterior. La reciprocidad es el fundamento del trato especial de algunos contratos dentro del concurso; y esa reciprocidad, según mi opinión, se da entre las obligaciones de las partes, más que en el propio contrato, del que se podría decir que es oneroso según el art. 1274 CC[352]. Cuando se habla de contrato sinalagmático se hace por referencia a las obligaciones que configuran su contenido. Por este motivo, el artículo 61 LC distingue entre los contratos que entran en el ámbito de aplicación de su apartado 1 o en el de su apartado 2 en función de si sus obligaciones recíprocas están pendientes de cumplimiento a la declaración del concurso.
La siguiente cuestión es determinar cuáles son en el contrato de compraventa las obligaciones recíprocas de las partes. La doctrina y la jurisprudencia han venido identificando obligaciones recíprocas con obligaciones principales. Esta reciprocidad se define con la "mutua condicionalidad" entre las obligaciones principales de las partes. El Tribunal Supremo señala que la reciprocidad no requiere equivalencia de valores, objetiva o subjetiva entre las prestaciones, sino que ambas sean principales[353]; y afirma que es difícil advertir condicionalidad entre una obligación principal y otra accesoria o secundaria[354].
A los efectos que nos interesan del artículo 61 LC, el carácter recíproco de las obligaciones pendientes para ambas partes debe versar sobre obligaciones principales interdependientes[355].
Esta distinción entre obligaciones principales y accesorias ha sido objeto reiterado de interpretación en relación con la resolución de los contratos por incumplimiento del art. 1124 CC. En ese caso, el Tribunal Supremo ha sentado doctrina jurisprudencial estableciendo que no cabe resolución cuando la obligación incumplida no tiene un carácter principal, sino meramente accesorio, de tal modo que impediría calificar el incumplimiento como grave, sin constituir, por tanto, causa de resolución[356].
Siendo que el fundamento de la resolución prevista en el artículo 1124 CC es también la reciprocidad de las obligaciones de las partes, la interpretación aludida respecto de obligaciones principales y accesorias podría servir para el estudio del ámbito de aplicación del artículo 61, en su apartado primero o segundo. La Ley Concursal otorga un tratamiento especial a los contratos en atención a su reciprocidad, del mismo modo que el art. 1124 CC atribuye una facultad a las partes para resolver el contrato cuando sus obligaciones son recíprocas, en caso de incumplimiento de la otra. La interpretación jurisprudencial del artículo 1124 CC sólo permite como presupuesto de resolución el incumplimiento de obligaciones principales, porque en ellas reside la reciprocidad o mutua condicionalidad entre las partes; del mismo modo el artículo 61 LC se refiere a obligaciones principales cuando distingue entre los efectos de sus apartados 1 ó 2 si las obligaciones están pendientes por una o ambas partes.
De este modo, es preciso concretar las obligaciones que para las partes nacen de la compraventa, y distinguir las principales de las accesoria, puesto que sólo las primeras determinarán si el contrato está cumplido por una o ambas partes. Para calificar una obligación como principal o accesoria a los efectos del artículo 61 LC, habrá de estarse a si guarda o no una relación de reciprocidad con la obligación de la otra parte[357].
Las obligaciones que se exponen a continuación son las obligaciones típicas de la compraventa reguladas el Código Civil: entrega de la cosa y pago del precio, que siempre han de estar presentes para que pueda hablarse de compraventa. No obstante, hay que tener en cuenta que el contenido de estas obligaciones, en aspectos que no afectan a su esencia, puede ser pactado de forma distinta a como lo establece el Código Civil, al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes; además, pueden pactarse otras obligaciones, respecto de las cuales habrá que ver si pueden ser consideradas o no como principales.
También se hará referencia a otras obligaciones que se incluyen en el contrato por disposición de normativa específica --consumidores, urbanística, etc.--.
A la vez que se exponen las obligaciones de las partes, conviene determinar cuándo se considera que esta obligación ha sido cumplida, para poder distinguir si el supuesto correspondiente se enmarca en el ámbito de aplicación del artículo 61.1 ó 61.2 LC.
2.2. Obligación de entrega

Entre las obligaciones del vendedor la obligación de entrega es la principal. Así lo determina el artículo 1445 CC al definir el contrato de compraventa: "uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto"[358].
No cabe duda, ni hay discusión, acerca de que la obligación de entrega en el contrato de compraventa sea una obligación esencial o principal, puesto que, de no existir, se desnaturalizaría la compraventa para dar lugar a un contrato distinto. La cuestión consiste en determinar cómo se lleva a cabo ésta en un contrato de compraventa inmobiliaria y en qué momento se puede entender que ha sido cumplida.
En las siguientes líneas me refiero al contrato cumplido íntegramente por una de las partes en relación con la obligación de entrega únicamente, sin perjuicio de que si existen otras obligaciones convencionalmente configuradas como esenciales o se considera que el saneamiento adquiere tal carácter, el presupuesto de las siguientes conclusiones cambiaría.
El modo de hacer la entrega depende de la naturaleza del objeto de la compraventa. La manera habitual de entregar un bien inmueble es la escritura pública, la tradición instrumental, recogida en el artículo 1462.II CC[359].
A los efectos que aquí nos interesan, se podría decir que, una vez otorgada la escritura pública, no cabe duda de que ésta equivale a la entrega, salvo que expresamente se haya pactado lo contrario[360] o que el vendedor no sea poseedor, ya que el artículo 1461 CC entiende entregada la cosa cuando "se ponga en poder y posesión del comprador" y el art. 1474 CC exige al vendedor garantizar la "posesión legal y pacífica"[361]. En este sentido, nada impide que el inmueble transmitido esté arrendado, puesto que la posesión puede ser mediata o inmediata.
Por tanto si, llegado el momento de la declaración del concurso, la escritura pública se ha otorgado, no existen otras obligaciones esenciales pendientes por parte del vendedor y el comprador aún no hubiera cumplido sus obligaciones, el contrato estará pendiente de cumplimiento sólo por una de las partes --la compradora--, y será de aplicación lo dispuesto en el artículo 61.1 LC.
Más difícil es determinar si el hecho de que no se haya otorgado la escritura pública antes de la declaración del concurso tiene como consecuencia que el contrato esté pendiente de cumplimiento por ambas partes y, por tanto, sea susceptible de aplicación el artículo 61.2 LC.
Para resolver esta cuestión habría que examinar si la entrega se ha producido de algún otro modo antes de la declaración del concurso. Esta obligación puede haberse cumplido mediante entrega de llaves del inmueble, o por otro medio de tradición que tenga cabida en los artículos 1462 y 1463 CC.
Conviene aquí recordar que en un contrato de compraventa la entrega tiene un doble significado: de una parte, es el contenido de la obligación principal del vendedor; de otra, es el modo que requiere el artículo 609 Código Civil, junto con el título, para adquirir la propiedad[362]. Por tanto, con la entrega se satisface un derecho de crédito y se transmite un derecho real[363].
Cuando la entrega se realiza mediante escritura pública, generalmente ésta desempeña la triple función de cumplir la obligación del vendedor, de constituir un derecho real a favor del comprador y de ser título apto para la inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, cuando la obligación de entregar se lleva a cabo mediante las llaves del inmueble, aunque libere al vendedor de su obligación de entrega, sólo transmitirá la propiedad si el transmitente es dueño --extremo que en la entrega mediante escritura pública sería al menos comprobado por el Notario--[364], y no sirve para inscribir el derecho del comprador en el Registro de la Propiedad, al que acceden documentos públicos[365].
De lo que se trata aquí, en relación con los artículos 61 y 62 LC, es de analizar los efectos obligacionales del contrato, no sus efectos reales y la eficacia "erga omnes" --a excepción de lo que se explicará en el apartado siguiente--; por tanto, si la entrega de llaves del inmueble se ha realizado antes de la declaración del concurso el supuesto de hecho será subsumible en el artículo 61.1 LC, salvo que falte el cumplimiento de alguna otra obligación esencial del vendedor, o las partes hubiera pactado que la puesta a disposición de las llaves no equivale a la entrega[366].
2.3. Otras obligaciones que permiten hacer efectiva la entrega

No obstante, habrá que atender a varias circunstancias en torno al alcance de la obligación de entrega, sea cual sea el modo de llevarla a cabo, en función de lo pretendido por las partes al celebrar el contrato: si han querido obligarse a constituir un derecho real, la entrega deberá ser apta para transmitir la propiedad; si pretendían la posibilidad de su inscripción registral, la entrega deberá ser apta para alcanzar la protección erga omnes; o de lo exigido por determinada normativa que afecte al sector inmobiliario, como son las normas urbanísticas, la entrega deberá ser funcional[367].
En primer lugar, puede plantearse aquí qué ocurre a estos efectos concursales si con la entrega no se transmite la propiedad del inmueble al comprador. Esto podría ocurrir por varias causas, en primer lugar porque el título no sea válido, ya que el sistema de adquisición de la propiedad español exige título y modo, por lo que una entrega no causal no tendrá el efecto de la adquisición de la propiedad a favor del comprador. En el marco de un concurso de acreedores, éste supuesto escapa de la aplicación de los artículos 61 y 62 LC, puesto que estos tienen como presupuesto un contrato válido, ya que sólo de éste pueden nacer obligaciones para las partes que estarán en el momento de la declaración de la insolvencia pendientes de cumplimiento por una o ambas partes.
El supuesto de que no se transmita la propiedad del inmueble al comprador también puede deberse a que el vendedor no sea el propietario del inmueble. Esta circunstancia no impide que el contrato de compraventa sea válido, pero sí que el comprador adquiera la propiedad con la entrega. En este sentido se puede hablar de la admisibilidad de la venta de cosa ajena en nuestro derecho, cuyo último fundamento es el carácter meramente obligatorio de la compraventa[368].
Ahora bien, el problema no es si el contrato es válido --los arts. 61 y 62 LC tienen como presupuesto un contrato válido--, sino el grado de cumplimiento de las obligaciones de las partes en el momento de la declaración del concurso de acreedores. Por tanto, la cuestión es determinar si se puede considerar cumplido un contrato en el que la entrega no transmite la propiedad; o dicho de otro modo, si entre las obligaciones del vendedor está la de la transmisión de la propiedad de la cosa al comprador.
Es éste uno de los temas más discutidos por la doctrina y la jurisprudencia en este contrato. Al configurarse la compraventa en Derecho español como un mero título de adquisición de la propiedad y no como un modo de adquirir el dominio, se separan sus efectos reales y sus efectos obligacionales, pero no quiere esto decir, según lo entiende una parte de la doctrina, que el vendedor no tenga la obligación de transmitir la propiedad. El artículo 1474.1º CC, al referirse a la responsabilidad del vendedor por la evicción, dice que éste responde de "la posesión legal pacífica de la cosa vendida". Sin embargo, la obligación de transmitir la propiedad y el derecho a adquirirla está implícita en el contrato de compraventa, que se concibe de modo general, como un contrato de adquisición de bienes[369]. Para resolver la cuestión, habría que atender a la voluntad de las partes; si bien es cierto que no basta que el contrato de compraventa tenga como finalidad natural la transmisión del dominio, será obligación del vendedor transmitir la propiedad si del contenido del mismo se deriva que las partes quieren esta transmisión, como ocurre en la mayoría de las ocasiones[370].
En estos casos en los que efectivamente se entiende asumida la obligación de transmitir la propiedad, para cumplirla es necesario que el vendedor sea el propietario, que tenga el poder de disposición sobre la cosa. Nada impide, como hemos visto, que el vendedor no sea propietario en el momento de la perfección del contrato de compraventa, del mismo modo que no es preciso que objeto vendido tenga existencia real al tiempo de la celebración del contrato. Estas circunstancias deben concurrir, sin embargo, en el momento de la entrega. Si del contrato de compraventa se deduce que las partes contemplaban como obligación esencial la transmisión de la propiedad y el vendedor no es propietario, no se entenderá cumplido el contrato por el vendedor hasta que éste realice los actos necesarios para ser propietario, aunque se haya producido la entrega. A pesar de que esta circunstancia no es frecuente, en coherencia con lo expuesto: si el comprador tiene pendiente el cumplimiento de sus obligaciones y el vendedor ha entregado pero no era propietario en el momento de la declaración del concurso, el contrato entrará en el ámbito de aplicación del artículo 61.2 LC.
Puede ocurrir que el bien objeto de entrega sea propiedad del vendedor, pero esté gravado por una carga real. El supuesto más habitual es la hipoteca que, como derecho real limitado sobre cosa ajena, confiere a su titular una acción real --además de la personal contra el deudor-- que le permite dirigirse contra la cosa, sea quien sea su propietario. De este modo, puede ser que, aunque la entrega se haya realizado correctamente, el comprador se vea privado del inmueble en el caso de que la obligación garantizada no se cumpla. Si bien es cierto que, en el caso de la hipoteca su inscripción en el Registro de la Propiedad es constitutiva y por tanto el comprador no puede desconocer la carga, sin culpa o negligencia por su parte; las partes pueden haber pactado que la cosa gravada debe liberarse antes del pago. En este caso, aunque la cosa se hubiera entregado antes del concurso, si el comprador tiene pendiente el pago, hasta que se levante la carga, el contrato de compraventa estará pendiente de cumplimiento por ambas partes, y será de aplicación el artículo 61.2 LC[371].
Esto es así porque la obligación principal del vendedor es la entrega de la cosa, pero dicha obligación comprenderá todo aquello que sea necesario para que esa entrega sea posible y conforme a lo pactado, y desarrolle toda la eficacia contractualmente prevista, porque estaríamos ante una obligación complementaria dirigida a consolidar la propiedad del adquirente: por tanto, la finalidad de ese contrato es la adquisición de la propiedad libre de cargas, lo que no se obtendría mientras subsista la hipoteca.
En esta misma línea se podría situar la obligación de facilitar la correcta titulación del inmueble, que permita que la compraventa acceda al Registro de la Propiedad. Si las partes lo han convenido en el contrato, tendrá esa obligación el vendedor, ya que el artículo 1469 CC dispone que la obligación de entrega comprende la de poner en poder el comprador todo lo que exprese el contrato[372] y el art. 1258 CC va más allá de lo expresamente pactado, obligando a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley[373]. Como hemos planteado al principio, para determinar si una obligación del vendedor es esencial, guarda relación de reciprocidad con las asumidas por el comprador y, por tanto, es relevante para la aplicación de los artículos 61 y 62 LC, podemos acudir a la solución que otorgan la jurisprudencia y la doctrina cuando se pide la resolución por incumplimiento de dicha obligación.
No es ésta una cuestión tan debatida como la anterior. La doctrina entiende que, salvo que se haya previsto como un elemento esencial que determine la voluntad de las partes, no se puede considerar ésta como una obligación esencial[374]. La jurisprudencia, que de modo general coincide con éste criterio doctrinal, ha resuelto en alguna ocasión que la falta de cumplimiento de entrega de la titulación del inmueble o la falta de actuaciones precisas para que la compraventa acceda al Registro de la Propiedad es causa de resolución del contrato por incumplimiento[375].
En relación con esta cuestión, podemos encontrar casos en los que el vendedor no ha inscrito el título de adquisición del inmueble, bien sea por compraventa, herencia o cualquier otro título admitido en derecho. En estos supuestos, la inscripción no supondría mayor problema que la presentación del título previo a la compraventa con las formalidades previas correspondientes, tales como la liquidación de los impuestos. Sin embargo, hay otros casos en los que la inscripción en el Registro requiere la tramitación previa de expediente judicial o registral, como la reanudación del tracto sucesivo o la inmatriculación de un inmueble que no está inscrito.
Otro supuesto que podría plantearse es la inscripción de los inmuebles de nueva construcción resultantes de una promoción inmobiliaria. En estos casos, normalmente se celebra entre promotor y comprador un contrato privado de venta sobre plano. Lo habitual es que el promotor sea titular de un solar, que constituye una única finca registral. La obra nueva construida sobre el solar accederá al patrimonio del propietario del solar por accesión, según lo dispuesto en el artículo 353 CC, no por la escritura de obra nueva, que no es constitutiva. Sin embargo, sin ésta, no coincidirá la realidad jurídica registral con la extrarregistral. El promotor puede otorgar dicha Escritura al inicio de la obra, como Obra nueva en construcción; o puede hacerlo en el momento en el que ya esté terminada la obra. La primera opción suele ser habitual cuando el promotor necesita financiación, ya que las entidades bancarias exigen de modo habitual que esté distribuida la carga hipotecaria sobre los distintos inmuebles que van a resultar de la construcción. En cualquier caso, esta división de propiedad horizontal es necesaria antes de poder otorgar escritura pública de venta de cualquiera de los inmuebles construidos.
Para concluir la cuestión sobre si es obligación esencial del vendedor facilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad o si la entrega debe ser apta para obtener la protección erga omnes, deberá acudirse al contrato. Salvo que las partes lo hayan pactado o se desprenda claramente del contrato como un elemento esencialmente querido por las partes, el posible acceso al Registro de la Propiedad no es una obligación esencial y por tanto su falta no provoca que el contrato esté pendiente de cumplimiento por ambas partes, a los efectos del artículo 61 LC.
De tal manera que, aunque sea infrecuente, si las llaves se han entregado, a pesar de que esté pendiente de otorgamiento la escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal será de aplicación el artículo 61.1 LC.
Por último, en relación con la obligación de entrega, convendría hacer referencia a la normativa que afecta a la compraventa inmobiliaria. Como se ha expuesto en el apartado referente a la naturaleza jurídica, las normas urbanísticas tienen tal incidencia que "no se adquieren derechos inmobiliarios al margen de la legalidad urbanística y las determinaciones legales o reglamentarias se imponen a los adquirentes cualquiera que sea la condición registral de los mismos o el grado de constancia de aquellas en el Registro de la Propiedad"[376]. En este capítulo se estudian las obligaciones en el contexto de los artículos 61 y 62 LC, no los derechos reales; no obstante, cuando el nacimiento de un derecho real sea querido de modo esencial por las partes como efecto del contrato, éste pasará a formar parte de la esfera obligacional, en concreto de las obligaciones del vendedor. En cualquier caso y con independencia de que la normativa urbanística condicione la adquisición o ejercicio de los derechos reales, lo cierto es que la misma impone a los vendedores unas obligaciones que pasan a formar parte del contenido legal del contrato y, como tal, es exigible por la parte compradora.
Unas de estas obligaciones tienen relación con una entrega funcional de la vivienda transmitida: la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación[377].
La Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación, en su Disposición Adicional Primera, apartado 3.a dispone, entre otros, que el comprador tendrá derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio con el interés correspondiente si no se obtiene la Cédula de Habitabilidad.
La relevancia de esta obligación se pone de manifiesto especialmente en aquellas Comunidades Autónomas en las que la contratación de los suministros --electricidad, agua, gas-- depende de la obtención de estos permisos administrativos[378].
La peculiaridad en el cumplimiento de esta obligación radica en que el vendedor depende de un tercero ajeno a la relación contractual para obtener la licencia o cédula. En ocasiones se presenta el problema de que el promotor la ha solicitado pero la Administración competente --generalmente el Ayuntamiento-- tarda en resolver. En la normativa de algunas Comunidades Autónomas o las ordenanzas municipales se prevé que la licencia se obtenga por silencio positivo, sin embargo esta posibilidad ha quedado vetada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 28.I.09, (nº rec. 45/2007)[379]. Amparados en el retraso en la concesión de licencia, muchos promotores han querido exonerarse de la responsabilidad por el retraso en la entrega. No obstante, los Tribunales no siempre acogen esta pretensión, puesto que la obligación existía desde el comienzo del contrato y debía haberse previsto su obtención en el proceso constructivo[380].
En cuanto a la cuestión que aquí interesa sobre la esencialidad o accesoriedad de dicha obligación, la conclusión se puede extraer de la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala 1ª, de 10.IX.12 (nº 537/2012)[381], que ha sentado doctrina general: si las partes pactaron o quisieron esta obligación con carácter esencial y está pendiente su obtención a la fecha de la declaración del concurso, el contrato estará pendiente de cumplimiento por ambos, siempre que el comprador tenga obligaciones pendientes y será de aplicación el artículo 61.2 LC; y aunque no se pactara con carácter esencial, pero su no obtención frustra el fin perseguido por no poder utilizar la vivienda o por retraso en el plazo acordado para la entrega, también estará pendiente de cumplimiento por ambos[382].
En este sentido hay que estar a la interpretación del contrato y a las circunstancias que rodean cada caso. Entiendo que si la fecha de entrega se preveía como esencial, al ser una vivienda, y sin la cédula o licencia de primera ocupación no se pueden contratar los suministros de agua, luz y electricidad (de forma que no es posible dar a la vivienda el uso al que se destinaba), debe considerarse pendiente la obligación de entrega si la licencia no se ha obtenido antes de la declaración del concurso[383].
2.4. Obligación de saneamiento

Además de la entrega, el artículo 1461 CC dispone que el vendedor está obligado al saneamiento de la cosa objeto de la venta. El alcance de dicha obligación viene establecido en el artículo 1474 CC: "el vendedor responderá al comprador: 1º De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida. 2º De los vicios o defectos ocultos que tuviera". Los artículos 1475 CC y siguientes se dedican a regular el punto primero, saneamiento por evicción; y el 1484 CC y siguientes hasta el final del capítulo, al segundo: saneamiento por defectos o gravámenes ocultos.
La cuestión principal que se plantea en relación con esta obligación es determinar si es una obligación principal o accesoria, con el fin de determinar si, pendiente ésta en el momento de la declaración del concurso, será de aplicación el artículo 61.1 ó el 61.2 LC. Para esto es necesario dilucidar si la obligación de saneamiento guarda una relación de reciprocidad con la obligación del comprador de pagar el precio.
Algún autor sostiene que ésta obligación es autónoma respecto de la de entregar la cosa, por lo que la entrega con vicios no supone un incumplimiento de la obligación de entrega[384]; en esta línea, la obligación de entrega es la principal y la que surge en relación de reciprocidad con la de pago del precio, y la de saneamiento carece de reciprocidad con la obligación principal del comprador[385].
Sin embargo, otro sector doctrinal entiende que la obligación de saneamiento es una obligación complementaria a la de entregar la cosa, es una prolongación de la misma, la garantía de su efectividad jurídica y económica, y tiene su razón de ser en el sinalagma funcional[386]. De este modo, la entrega de un bien respecto del que surge más adelante la obligación de sanear, precisamente porque la entrega no ha estado bien hecha (o se entrega cosa defectuosa o cosa que no era del vendedor), provocaría un incumplimiento de la obligación del vendedor, que genera la peculiar responsabilidad por incumplimiento que llamamos saneamiento.
Si bien es cierto que nuestro Código Civil plantea una solución específica para el saneamiento, distinta de la del régimen del incumplimiento previsto en el art. 1124 CC; la jurisprudencia ha ido aproximando el tratamiento del saneamiento al del incumplimiento contractual[387]. De este modo, se admite la compatibilidad de las acciones edilicias (redhibitoria y quanti minoris), remedio específicamente previsto para el saneamiento de los vicios ocultos, con la acción resolutoria, remedio general de responsabilidad contractual, cuando los defectos hacen que la cosa sea diversa a la pactada (aliud pro alio) [388].
En esta línea, la Comisión General de Codificación española, ha realizado varias Propuestas para la modernización del Derecho de obligaciones, entre ellas: una Propuesta de anteproyecto de ley de modificación del Código Civil en materia de compraventa, publicada en el Boletín del Ministerio de Justicia nº 1988, de 1 de mayo de 2005; y la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, publicada en Boletín informativo del Ministerio de Justicia de enero de 2009. Estos textos se inspiran y adoptan en gran parte las soluciones de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980, los Principios UNIDROIT y los Principio Europeos de Derecho de Contratos. En estos textos, las obligaciones de la parte vendedora ya no son dos --entrega y saneamiento--, sino una sola: entregar cosa conforme, es decir, el saneamiento no es una suerte de garantía como se configuraba tradicionalmente, sino que es causa de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de entrega[389].

La obligación de sanear o la facultad de resolver hay que ponerla en relación con la importancia del defecto o vicio oculto. De modo análogo a la calificación que se exige al incumplimiento, para que el vicio sea presupuesto de resolución debe ser grave. En la regulación vigente, el artículo 1484 CC exige que los defectos hagan impropia la cosa para el uso a que se destina o que disminuya de tal modo el uso que, de haberlos conocido, el comprador no la hubiera adquirido[390].
Para determinar el tratamiento de la obligación de saneamiento una vez declarado el concurso, es importante saber cuál es el momento del nacimiento de la obligación: si nace con la perfección del contrato de compraventa o, por el contrario, nace en el momento en el que se manifiesta el vicio o defecto a sanear. En el primer caso, hay que ver si la obligación es esencial y la de la contraparte está pendiente para aplicar el artículo 61.2 LC; en cambio, si la obligación nace después, se aplicaría el régimen previsto para las obligaciones nacidas tras la declaración del concurso, que por norma general dan lugar a créditos contra la masa. Entiendo que si es una obligación contractual, nace con la perfección del contrato, aunque latente o contingente, junto con la obligación de entrega; aunque no falta algún autor que sostiene que la obligación nace en el momento posterior, con la aparición del vicio[391].
A la vista de los parámetros expuestos, podríamos distinguir las siguientes posibilidades: si el vicio ha aparecido antes de la declaración del concurso, es esencial y está pendiente la obligación de sanear, debe entenderse que el contrato está pendiente de cumplimiento, y se aplicará el artículo 61.2 LC.
El panorama es distinto si la obligación de entrega se ha cumplido antes de la declaración del concurso, pero el vicio aparece después. En principio sería de aplicación el artículo 61.1 LC; sin embargo, entiendo que si el vicio es relevante, el sinalagma funcional vuelve a estar pendiente, con la aparición del vicio, tras la declaración del concurso y se aplica el art. 61.2 LC, porque no sería justo exigir el precio al comprador estando pendiente de exacto cumplimiento la obligación correlativa. En Derecho común de obligaciones y contratos si el vicio a sanear aparece antes de que se realice el pago, el comprador puede oponer la exceptio non adimpleti contractus cuando el vendedor le exija el precio sin haber cumplido la obligación de saneamiento ante la aparición de un vicio de entidad importante[392]. Por este motivo entiendo que el sinalagma se mantiene tras la declaración del concurso cuando aparece un vicio, porque la facultad de exigir la obligación de la contraparte sigue vigente para ambas partes, no sólo para una, y la exigibilidad se refiere a una obligación recíproca, ya que es admisible la oposición de la exceptio prevista con fundamento en la reciprocidad.
Aunque no es frecuente que se presente en la práctica esta situación, porque habitualmente el comprador paga el precio en el momento de la entrega de la cosa, y es después cuando aprecia los posibles vicios o defectos de la cosa; en este caso, al haber pagado ya el comprador el precio, estaríamos ante un supuesto del artículo 61.1 LC.
Por último, entre las obligaciones del vendedor de vivienda en construcción, se encuentra la de avalar o asegurar las cantidades anticipadas según lo dispuesto por la Ley 38/99[393]. Esta ley configura dicha obligación como esencial, ya que permite al comprador resolver el contrato si el promotor no la cumple.
No obstante, a los efectos de determinar si el contrato está pendiente por una o ambas partes la falta de aval no presenta un problema en la práctica. Esto es, si el vendedor no ha avalado las cantidades anticipadas y tiene pendiente la entrega de la vivienda en el momento de la declaración del concurso, no hay duda de que hay obligaciones pendientes por ambas partes (la de entregar la vivienda, y la de pagar el resto del precio). Y si el promotor no ha otorgado el aval pero ha entregado la vivienda antes de la declaración del concurso, la obligación de avalar pierde su sentido al estar cumplida la obligación que pretende garantizar.
2.5. Obligación de pago del precio

La obligación del comprador es el pago del precio. Según lo dispuesto en el artículo 1500 CC "el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijado por el contrato. Si no se hubieren fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida".
Esta obligación es esencial y está ligada con la de la entrega por el sinalagma[394]. En la compra de vivienda en construcción es habitual pactar un fraccionamiento del pago. El comprador hace un primer pago para la reserva de la vivienda que se imputa al precio de la misma, a continuación durante la construcción debe ir realizando pagos sucesivos a cuenta el precio final. Para proteger al comprador que ha ido realizando pagos antes de recibir el inmueble, como se ha dicho, surge la obligación del promotor de avalar cantidades anticipadas, hoy regulada por la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación.
Aunque la obligación de pago se fraccione es única, porque tiene como causa la entrega del inmueble. La relación de reciprocidad en un contrato de tracto único se da entre la obligación de una parte, este caso la entrega de un inmueble, y la obligación de la otra, el pago del precio. Nada obsta a que la ejecución o cumplimiento de la prestación se fraccione, pero no quiere esto decir que sean varias las prestaciones de las partes. El pago fraccionado responde a una prestación única: la entrega del inmueble.
En el momento de la declaración del concurso el contrato se considerará íntegramente cumplido por una de las partes si el comprador ha realizado el pago íntegro, y se aplicará el artículo 61.1 LC.
Es frecuente en la compraventa inmobiliaria que el pago del comprador se realice mediante subrogación en el préstamo hipotecario promotor, concedido por una entidad bancaria al vendedor para que desarrolle la promoción inmobiliaria y financie la construcción. Esta subrogación extingue la obligación del vendedor con la entidad financiera, a su vez el comprador, por compensación al asumir la deuda del vendedor extingue su obligación de pago. Para que ésta novación tenga efecto será preciso el consentimiento de la entidad bancaria, según lo previsto en el artículo 1205 CC; desde el momento en el que se firme la subrogación en el préstamo, la obligación del comprador con el vendedor se habrá cumplido. Si la subrogación en el préstamo promotor se ha producido antes de la declaración del concurso, el contrato estará íntegramente cumplido por el comprador y será de aplicación el artículo 61.1 LC.
3. TRATAMIENTO CONCURSAL DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Una vez estudiadas las obligaciones de ambas partes, el siguiente paso es analizar cómo quedan una vez declarado el concurso de acreedores. El artículo 61.2 LC --como se expuso en el capítulo anterior-- incorpora el nuevo régimen previsto para los contratos con obligaciones recíprocas: la vigencia de los contratos, siempre que en el momento de la declaración del concurso ambas partes tuvieran obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
3.1. Pendiente de cumplimiento por una parte

Cuando el contrato esté pendiente por una de las partes, según lo dispuesto en el artículo 61.1 LC: "en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o la pasiva del concurso".
Es decir, como ya se ha visto, la solución que otorga la Ley Concursal en esta situación es la misma que la prevista de modo general para todos los créditos anteriores al concurso, la misma que se aplica a los contratos que no son recíprocos, como los unilaterales.
Conviene recordar que a los efectos del artículo 61.1 LC es indiferente la causa por la que una parte tiene pendiente de cumplimiento su obligación, el régimen será el mismo si esto es debido a que no había vencido la obligación o a que, llegado el momento, no se cumplió[395]; lo esencial para la aplicación del artículo 61.1 es que la obligación esté pendiente, del mismo modo que es indiferente que lo esté total o parcialmente.
3.1.a) Pendiente por la parte concursada

La solución varía en función de quién sea el contratante que tenga pendiente el cumplimiento. Si el contrato esté pendiente de cumplimiento por la parte concursada, situación muy frecuente en la práctica, el crédito se incluirá en la masa pasiva. Para esto, la parte in bonis deberá comunicar su crédito según lo dispuesto en el artículo 85 LC, en el plazo de un mes desde el día siguiente de la publicación en el BOE del auto de declaración de concurso (art. 21.1.5º LC).
En estos casos, la parte acreedora no puede resolver el contrato, ya que --como se expuso en los primeros capítulos-- la resolución por incumplimiento del concursado sólo es posible cuando el contrato está pendiente de cumplimiento por ambas partes, en virtud del artículo 62 LC, que sólo es aplicable a los casos del artículo 61.2 LC y no a los de su apartado primero[396].
En el concurso de la promotora o parte vendedora, el comprador que hubiera abonado íntegramente el precio antes de la declaración del concurso sin haber recibido el inmueble, deberá comunicar su crédito a la administración concursal. El crédito que comunicará la parte compradora es un derecho a la entrega de una vivienda, que se computará en dinero por el valor que tuviera el bien a la fecha de la declaración del concurso (art. 88.3 LC) a los efectos de la cuantificación del pasivo del concurso, sin que esto suponga la conversión ni modificación del crédito.
Esta situación no será frecuente porque habitualmente el comprador no paga íntegramente el precio, y menos de una vivienda futura, antes de recibir la cosa. Normalmente el pago final se hace con la escritura pública que supone la entrega del inmueble.
Más habitual será encontrar situaciones en las que el comprador pagó íntegramente el precio y recibió la casa, pero está pendiente el saneamiento o reparación de vicios ruinógenos, según lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 17). Independientemente de que el vicio o defecto sea esencial o no, como el contrato está pendiente únicamente por la promotora, el crédito a la reparación o a la restitución del precio (art. 1486 CC) será un crédito concursal. Si la acción de reparación o restitución del precio se ha iniciado antes del concurso, el procedimiento continuará ante el juez de Primera Instancia hasta que recaiga sentencia firme (art. 51 LC). En este caso, el comprador declarará su crédito como contingente (art. 87.3 LC), y se concretará en el momento en el que recaiga la sentencia firme, pero en cualquier caso el crédito será concursal y la sentencia no se podrá ejecutar (art. 55.1 LC).
Si el concurso no alcanza una solución de convenio y se abre la liquidación, con ésta se convierten en dinero todos los créditos no dinerarios (art. 146 LC). De este modo, el comprador sólo tendrá derecho al cobro de una cantidad de dinero, en el caso de que la masa activa fuera suficiente para el pago de todos los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, que hay que abonar antes de los créditos concursales ordinarios, tal como el derecho del comprador en este caso.
En el concurso del comprador, la promotora o vendedora que haya entregado el inmueble antes de la declaración del concurso tendrá un crédito concursal dinerario por el importe del precio que reste por pagar, que deberá comunicar en el plazo conferido al efecto.
Puede ocurrir que se hubiera pactado el pago del precio mediante subrogación en el préstamo promotor, pero la entidad bancaria no la acepta porque el comprador no le ofrece la suficiente garantía para aprobar la operación. En este caso no sería lógico exigir al promotor que levante la carga hipotecaria que garantiza la devolución del préstamo promotor sin recibir el precio por parte del comprador. Entiendo que habría que considerar que el contrato está pendiente de cumplimiento por ambas partes, ya que además del pago del precio está pendiente el levantamiento de la carga por parte del vendedor, que se puede considerar una obligación esencial ya que el comprador, generalmente, no hubiera comprado con cargas. De este modo sería de aplicación el artículo 61.2 LC.
Si aparecen vicios que requieran el saneamiento, el promotor defenderá la procedencia de la aplicación del artículo 61.2 LC para no recibir el precio en moneda concursal. Si los vicios son esenciales de tal modo que, en condiciones normales de solvencia de ambas partes, justificarían la resolución del contrato, o al menos permitiría el ejercicio de la exceptio inadimpleti contractus, se debería estimar su pretensión. Si se considera que la obligación del vendedor es la entrega conforme, habría de considerarse que el contrato no está íntegramente cumplido por aquel; si se considera que la obligación de sanear, al ser eventual ha nacido después del concurso, su cumplimiento sería también contra la masa.
El problema formal sería que si el vicio aparece después de la declaración del concurso, el promotor tendrá reconocido su crédito al pago del precio como concursal y puede haber devenido firme la lista de acreedores; si aparece un vicio tal que permitiera la resolución e hiciera que el contrato fuera objeto de aplicación del artículo 61.2 LC, su crédito al precio pasaría a ser contra la masa. El cauce formal sería el previsto en el artículo 84.3 de la Ley Concursal cuando se reclama directamente contra la administración concursal el reconocimiento y pago de los créditos contra la masa, salvo que sea en fase de cumplimiento de convenio y habría que encontrar el cauce formal para articular este cambio.
3.1.b) Pendiente por la parte in bonis

Si el contrato está pendiente de cumplimiento por la parte in bonis el crédito se incluirá en la masa activa, según lo previsto en el artículo 76 LC: "constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso (...)".
En la declaración del concurso de la promotora, si ésta ha entregado el inmueble y el precio está pendiente de pago --situación poco frecuente--, se incluirá en el inventario de la masa activa (art. 82 LC) un crédito dinerario contra el comprador, que se podrá exigir a su vencimiento según las reglas del artículo 54 LC.
Si el comprador no abona el precio, llegado el vencimiento de la obligación, la promotora podrá optar entre resolver el contrato o exigir su cumplimiento. La legitimación para instar estas acciones cuando el concursado haya sido suspendido en el ejercicio de sus facultades (art. 40 LC), la tendrá la administración concursal; en los casos de intervención de las facultades patrimoniales, la legitimación la seguirá ostentando el concursado, aunque necesitará de la conformidad de la administración concursal para interponerla (art. 54.1 LC).
Para instar la resolución, será de aplicación la regla específica para la resolución de la compraventa de inmuebles establecida en el artículo 1504 CC, si se cumplen los requisitos que éste exige: falta de pago en el plazo convenido y previo requerimiento de pago[397]. También puede instar la resolución mediante la acción del 1124 CC[398].
Si la concursada exige el cumplimiento, el tribunal competente será el juez de primera instancia, así se infiere del art. 54 LC que regula el ejercicio de las acciones del concursado frente a terceros y omite la atracción de la competencia a favor del juez del concurso, y del art. 8 LC, que al regular las materias que corresponden al juez del concurso, no se refiere a estas acciones frente a terceros[399]. En cambio, entiendo que si instara la resolución del contrato sería más lógico entender que la competencia corresponde al juez del concurso[400], porque la consecuencia de la resolución sería la restitución del dinero que hubiera abonado en su caso el comprador, que forma parte de la masa activa del concurso, y la administración concursal podría pedir el mantenimiento del contrato al amparo del art. 62.3 LC.
El comprador que no hubiera abonado el precio podría oponer la exceptio non adimpleti contractus si la cosa entregada no ha sido conforme[401], si el promotor no tenía la posesión[402]... etc., y pretender la aplicación del artículo 61.2 LC. En coherencia con lo expuesto, si la entidad de los vicios es tal que frustren la expectativa de la parte compradora, debería atenderse la pretensión del comprador y considerar el contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes.
En el concurso del comprador su derecho a la obtención el inmueble se incluirá en la masa activa del concurso, y se podrá reclamar por el propio concursado o por la administración concursal por el cauce ordinario y mediante las acciones previstas en el artículo 1124 CC, es decir, se podrá pedir el cumplimiento o la resolución. En el caso de que el inmueble no se hubiese entregado no hay problema por exigir el cumplimiento o la resolución ante el juez competente conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque aunque se pidiera la resolución no dará lugar a la restitución, ya que nada se ha recibido por el comprador concursado; sin embargo, si el inmueble se hubiere recibido y estuviere pendiente el saneamiento, las acciones deberían ejercitarse ante el juez del concurso, porque si dan lugar a la restitución afectarían al patrimonio del concursado. Aunque mi opinión, en este caso --como he dicho-- es que el artículo aplicable sería el artículo 61.2 LC.
3.2. Pendiente de cumplimiento por ambas partes

Cuando el contrato esté pendiente de cumplimiento por ambas partes en el momento de la declaración del concurso, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 61.2 LC: "La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa".
Esta es la regla que incorpora la Ley concursal, distanciándose del régimen que en la práctica se venía aplicando a falta de regulación legal, como consecuencia de la solución doctrinal y jurisprudencial creada al efecto. Con la nueva regulación, si ambas partes tienen pendiente el cumplimiento de sus obligaciones, el contrato se sigue desarrollando como si no hubiera concurso, con algunas limitaciones. Así, las obligaciones de las partes siguen vigentes y las prestaciones que son objeto de las obligaciones del concursado se cobran al margen del concurso, al recibir la calificación de créditos contra la masa.
En el concurso del promotor, la parte compradora tiene derecho a recibir el inmueble en el momento pactado con cargo a la masa activa, sin que su crédito pase a formar parte de la masa pasiva del concurso. Su crédito será un crédito contra la masa. Es una excepción a la regla general de calificación de los créditos. En principio sólo los créditos nacidos con posterioridad al concurso son créditos contra la masa, los anteriores son créditos concursales que se integran en la masa pasiva, salvo las excepciones legalmente previstas (art. 84 LC). Sin embargo en este caso, aunque el crédito haya nacido antes de la declaración del concurso --con la celebración del contrato de compraventa--, en atención a la relación de reciprocidad existente entre comprador y vendedor, subsistente tras la declaración del concurso, el crédito será contra la masa. Así lo disponen el artículo 61.2 LC arriba transcrito y el artículo 84.2.6º: "Tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: (...) 6º Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (...)". Como la compraventa es un contrato de tracto único, el crédito será íntegramente contra la masa.
Del mismo modo, el comprador tiene la obligación de satisfacer el precio pactado en los plazos previstos. Por la declaración del concurso, con el régimen establecido en la Ley 22/2003, no se resuelve el contrato ni tiene derecho la parte in bonis a suspender el pago, sino que el contrato sigue vigente. Si la compradora obstaculizara el cumplimiento del contrato, su crédito podría calificarse como subordinado, según lo dispuesto en el artículo 92.7º: "Son créditos subordinados: (...) 7º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso". Esto no impide que el comprador pueda oponer la exceptio non adimpleti contractus si la parte concursada le exige el cumplimiento sin cumplir a su vez con la contraprestación, o incluso que pida la resolución si se dan los requisitos para ello, como se verá a continuación.
En el concurso del comprador ocurre lo mismo, las obligaciones de las partes deben cumplirse a su vencimiento, las correspondientes al comprador contra la masa. La promotora deberá seguir desarrollando la promoción para poder entregar el inmueble en el plazo previsto. A su vez todos los pagos que debe hacer el comprador se abonarán con cargo a la masa en los plazos previstos contractualmente. Aunque sea una obligación nacida anteriormente por la misma razón expuesta arriba. El hecho de que el pago esté fraccionado y haya posiblemente pagos pendientes vencidos antes de la declaración del concurso, no conllevará que se abonen los anteriores en moneda concursal y los que venzan después contra la masa[403]. Esto es así porque el pago, aunque se fraccione responde a una sola obligación, es una única prestación que se corresponde íntegramente con la entrega del inmueble. De este modo, en atención a la reciprocidad, todos los pagos se harán contra la masa[404].

4. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

4.1. Planteamiento

Una vez declarado el concurso, la Ley Concursal prevé un régimen especial para los contratos sinalagmáticos pendientes de cumplimiento por ambas partes, en atención a la relación sinalagmática aún pendiente con el concursado. No obstante, éste régimen está en equilibrio entre el respeto a la reciprocidad existente entre la parte in bonis y el concursado, y el principio de la par condicio creditorum, que rige el procedimiento concursal.
Una de las reglas novedosas en la Ley 22/2003 respecto de la práctica que se había adoptado ante la falta de regulación anterior[405], es el tratamiento de la resolución de los contratos una vez declarado el concurso de acreedores.
La declaración del concurso no implica por sí misma ningún cambio en la vigencia del contrato cuando ambas partes tienen obligaciones esenciales pendientes de cumplimiento (art. 61.2 LC). Así, la declaración del concurso no implica la resolución de los contratos; precisamente por la vocación concordataria de la Ley Concursal española, se plantea como principio la continuidad de la actividad del concursado. Si la declaración del concurso supusiera la resolución de los contratos, el concursado se vería de hecho impedido para poder continuar su actividad. Por este motivo, el artículo 61.3 LC prohíbe que las partes alteren este nuevo régimen de vigencia de los contratos, al disponer que "se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes".
La regla de la vigencia del contrato establecida en el artículo 61.2 LC tiene como consecuencia que las partes siguen cumpliendo el contrato, y éste se desarrolla en cierto modo al margen del concurso; principalmente por dos motivos: el cobro de los créditos de la parte in bonis no se hace en moneda concursal, sino como crédito contra la masa, y en segundo lugar, porque, a diferencia de la regla general, está permitida la resolución del contrato tras la declaración del concurso.
Esta resolución no está permitida para el resto de acreedores, que deben formar parte de la masa pasiva del contrato y someterse al procedimiento universal. Del mismo modo ocurre con los contratos sinalagmáticos, cuando el cumplimiento ya no está pendiente para ambas partes, al haber cumplido una parte íntegramente sus obligaciones. Si se contemplara la posibilidad de que los acreedores a los que no les interese seguir en el procedimiento concursal pudieran desvincularse resolviendo el contrato que tenían celebrado con el concursado, se vulneraría el principio de la par condicio creditorum.
Por eso, la resolución de los contratos está prevista únicamente para unos supuestos específicos expresamente previstos, en atención a otros principios que conviven en el concurso con la par condicio creditorum, como es la reciprocidad de los contratos.
No obstante, esta resolución en sede concursal no funciona del mismo modo que en Derecho común de obligaciones y contratos, como si no hubiera concurso. Por el contrario, debe ajustarse a las reglas específicas de los artículos 61.2 y 62 LC; en atención precisamente a la concurrencia del principio de la reciprocidad con el principio de la par condicio creditorum y con el del "interés del concurso"[406].
Éste régimen especial de resolución dentro del concurso mantiene vigente la facultad de resolución por incumplimiento, en coherencia con la norma de la vigencia del contrato, pero la limita en los casos de contratos de tracto único, como es la compraventa, a los supuestos en los que el incumplimiento ha sido posterior a la declaración del concurso (art. 62.1 LC). Esta resolución puede ser enervada por la parte declarada en concurso, a pesar de existir causa de resolución, si el mantenimiento del contrato es más beneficioso para el "interés del concurso" (art. 62.3 LC). Además prevé una resolución "voluntaria" --vid. art. 84.2.6º LC--, que no tiene su fundamento en el incumplimiento sino en el "interés del concurso" (art. 61.2.II LC), cuyo ejercicio está a disposición únicamente de la parte concursada.
4.2. Resolución en interés del concurso

La resolución en interés del concurso aparece regulada en el artículo 61.2 LC, que después de declarar la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes para ambas partes contratantes una vez declarado el concurso, en su párrafo 2º dispone que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El secretario judicial citará a comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa (...)".
A esta resolución parece que se refiere el artículo 84.2.6º LC como "resolución voluntaria" cuando determina que tendrán la consideración de créditos contra la masa "los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado".
En el concurso de la promotora o vendedora, si ésta o la administración concursal estiman más conveniente para el interés del concurso la resolución del contrato la instarán por la vía del artículo 61.2.II LC. Como esta vía es independiente del cumplimiento, únicamente deberán justificar que es más ventajosa para el concurso la resolución del contrato; por tanto, la promotora puede instarla aunque exista previamente un incumplimiento por su parte.
La legitimación para instar la resolución en interés del concurso será de la promotora, si ésta se haya simplemente intervenida por la administración concursal conforme a lo dispuesto en el artículo 40 LC, aunque requerirá de su autorización o conformidad (arts. 40.1 y 40.6 LC). Si por el contrario, la promotora ha sido suspendida en el ejercicio de sus facultades patrimoniales, la legitimación la ostentará la administración concursal. En ningún caso la tendrá el comprador en el concurso de la promotora.
El tribunal competente para resolver la cuestión es el juez que conoce del procedimiento concursal, porque aunque el 61.2.II LC no lo dice expresamente, se refiere al incidente concursal como procedimiento a través del cual se resolverá la controversia en caso de desacuerdo de la parte vendedora y compradora, y éste procedimiento se tramita ante el juez del concurso, según lo dispuesto en los artículos 192 y siguientes de la Ley Concursal. Además, porque el artículo 8.1º LC atribuye al juez del concurso el conocimiento de las acciones civiles con trascendencia patrimonial contra el patrimonio del concursado, y la resolución de un contrato sinalagmático siempre tiene consecuencias para el patrimonio del concursado, porque éste deberá al menos restituir lo recibido, si no tiene además que indemnizar a la parte compradora.
El "interés del concurso" es un concepto jurídico indeterminado, cuyo alcance se va configurando por los tribunales[407]. Si la parte compradora está de acuerdo en la resolución instada y sus efectos, el juez acordará la resolución mediante Auto conforme a lo decidido por las partes. Sin embargo, si las partes no alcanzan un acuerdo sobre la resolución o sus efectos, se abrirá un incidente concursal donde el juez decidirá si concurre el interés del concurso para acordar la resolución y los efectos que, en su caso, ésta debe tener para las partes. Es probable que el juez para valorar el interés del concurso tenga en cuenta el porcentaje de construcción de la obra a entregar, de tal modo que si la promotora tiene muy avanzada la obra el juez decida que no concurre tal interés del concurso[408]. En cambio, si la obra apenas ha comenzado o es imposible continuarla con los medios que tiene a su disposición el concursado, el interés del concurso será la liberación de la promotora de dicha obligación, que tiene más parte pendiente que ejecutada[409].
El tiempo en que el concursado puede ejercitar esta facultad no está previsto en la Ley Concursal. Aunque es previsible que la ejercite cuanto antes, nada impediría que dicha resolución se instara más tarde si la parte concursada apreciara esta necesidad en cualquier momento del procedimiento concursal, porque, por ejemplo, la promotora o administración concursal hubieran visto ventajoso el cumplimiento y conforme avanza el concurso, éste se hace muy gravoso o imposible; porque se esté logrando una solución de convenio o liquidación consistente en la enajenación de la empresa, conforme a los artículos 100 o 148 LC, y la promoción no interese al adquirente; o por cualquier otro motivo. Quizá el límite temporal venga dado por el momento en que se haya alcanzado una solución de convenio, ya que con ésta el concursado queda vinculado y no podría ir contra sus propios actos pretendiendo la resolución de un contrato afectado por el convenio. También podría ocurrir que antes de que el promotor o la administración concursal instaran la resolución en interés del concurso, el comprador ejercite su derecho a exigir el cumplimiento o la resolución por incumplimiento al amparo del art. 62.1 LC. Entiendo que si el concursado ejercita una acción de cumplimiento de contrato y la parte in bonis ve imposible la ejecución del contrato, aún podría instar la resolución del contrato en interés del concurso por la vía de la reconvención.
Esta resolución sólo puede pedirse cuando el contrato esté pendiente de cumplimiento por ambas partes, es decir, cuando sea de aplicación el artículo 61.2.I LC. Si la promotora o la compradora hubieran cumplido íntegramente sus obligaciones antes de la declaración del concurso, el crédito pendiente se habrá integrado en la masa activa o pasiva, respectivamente, y no cabe la resolución del contrato[410].
En la comparecencia prevista en el artículo 61.2.II LC promotora y compradora pueden alcanzar un acuerdo para resolver el contrato y pactar sus efectos. El juez del concurso se limitará a dictar un auto declarando resuelto el contrato conforme a lo acordado, de modo similar a la homologación de un acuerdo entre las partes que pone fin a una controversia entablada judicialmente. No es muy probable que el comprador admita una restitución de las cantidades entregadas en moneda concursal, puesto que además según lo dispuesto en la Ley 38/99, la promotora deberá haber otorgado un aval o seguro de caución por dichas cantidades anticipadas. Tampoco es previsible que la administración concursal, quien será parte en la comparecencia y deberá dar su aquiescencia al acuerdo alcanzado aún en los casos de mera intervención de la promotora, según lo dispuesto en el art. 61.2.II LC --"citará a comparecencia al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato"--, apruebe una indemnización desproporcionada para la parte in bonis como consecuencia de la resolución.
Con independencia de lo acordado, no parece que el juez pueda cuestionar el acuerdo alcanzado por las partes, ya que el artículo dice que "de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado". La cuestión que se plantea es qué ocurre si este acuerdo es perjudicial para el resto de acreedores y si éstos tienen algún medio para impugnar la resolución judicial, ya que no han sido parte del procedimiento. Esta cuestión se abordará en el capítulo referente al leasing.
A falta de acuerdo, la controversia se resolverá por los trámites del incidente concursal. Podría ocurrir que en la posición de la parte vendedora, la promotora y la administración concursal no tuvieran el mismo criterio en cuanto a la resolución del contrato y sus efectos, por lo que entiendo que nada impediría que éstas ocuparan distinta posición procesal, concurriendo una de ellas como demandada junto con la parte in bonis que sostiene la oposición a la resolución en interés del concurso o a los efectos pretendidos por quien la insta.
El juez es soberano en este caso para decidir si concurre el alegado "interés del concurso" favorable a la resolución del contrato; y su decisión estimatoria o desestimatoria sólo podrá ser recurrida en la apelación más próxima, conforme a lo dispuesto en el artículo 197.4 LC.
Como la compraventa es un contrato de tracto único, los efectos de la resolución serán ex tunc, es decir, retroactivos y restitutorios. Probablemente el único objeto de restitución serán las cantidades anticipadas por el comprador, puesto que si el inmueble estuviera ya entregado no estaríamos ante un caso de posible resolución en interés del concurso, que sólo es aplicable a los supuestos subsumibles en el artículo 61.2 LC. No obstante, como expuse en el apartado anterior, puede ser que con la entrega de llaves no se haya cumplido con la obligación de entrega porque esta debiera ser funcional y falta el acta de primera ocupación; o porque el inmueble tiene vicios o gravámenes de tal entidad que permitirían la resolución por incumplimiento en sede de Derecho común de obligaciones y contratos... etc., si estas circunstancias han provocado que el contrato no esté íntegramente cumplido por una de las partes, nada impediría que se haya instado la resolución en interés del concurso. Aunque esta posibilidad es más bien teórica porque, terminada la construcción y estando pendientes los extremos señalados, no es probable que sea más ventajosa la resolución que el cumplimiento para el interés del concurso, que recibirá con la entrega funcional o con la reparación de los vicios, el precio del inmueble que se integrará en la masa activa del concurso, incrementando la liquidez que hubiera hasta el momento. Si se acordara la resolución en estos casos, la restitución comprenderá también la devolución del inmueble por parte de la compradora.
La restitución de las cantidades entregadas por la parte compradora será íntegramente contra la masa, porque, aunque el pago hubiera sido fraccionado, respondía a la prestación entendida como objeto unitario de la obligación de pago del precio[411].
Además, la resolución en interés del concurso puede dar lugar a la indemnización a la parte compradora de los daños causados, que deberán abonarse también contra la masa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 61.2.II y 84.2.6º LC. En este sentido, es interesante destacar que algún tribunal ha denegado la aplicación de la cláusula penal prevista para la indemnización de los daños, debido a que esta resolución no tiene como presupuesto el incumplimiento, sino el interés del concurso[412]. Es una solución coherente con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, pero habrá de estarse siempre a lo efectivamente pactado por las partes en la cláusula penal.
Si nos encontramos ante el concurso de la parte compradora, todo lo expuesto sería de aplicación, teniendo en cuenta que en este caso la legitimación para instar la resolución sería de la parte compradora o de su administración concursal. Probablemente la restitución sólo tendría el efecto de devolver las cantidades anticipadas por la concursada, reponiéndose a la masa activa del concurso. La indemnización consistiría en la reparación del daño ocasionado a la promotora por la resolución de la venta. Si el adquirente había comprado únicamente un inmueble dentro de una promoción, los daños ocasionados podrían limitarse a la pérdida de oportunidades de conseguir otros compradores; en cambio, si la compradora concursada hubiera adquirido una promoción entera, los gastos y daños provocados a la promotora serían mucho más grandes, por tratarse de la resolución de una operación económicamente importante.
4.3. Resolución por incumplimiento

El artículo 62 LC regula la resolución por incumplimiento de los contratos sinalagmáticos pendientes de cumplimiento por ambas partes en el momento de la declaración del concurso, haciendo una distinción entre los contratos de tracto único y los contratos de tracto sucesivo: "1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso".
Es una consecuencia lógica de la regla de la vigencia de los contratos prevista por el artículo 61.2 LC, si los contratos sinalagmáticos siguen vigentes tras el concurso, las partes pueden acudir a la resolución cuando esa relación sinalagmática ha sido vulnerada por una de las partes en perjuicio de la otra. No obstante, una vez más el régimen especial derivado de la reciprocidad de los contratos aparece limitada. Esto es debido al equilibrio buscado por la Ley 22/03 entre la par condicio creditorum, que rige en el procedimiento concursal en defensa de los intereses de la generalidad de los acreedores; y el principio de la reciprocidad, que rige la relación sinalagmática, en defensa de los derechos de uno de los acreedores --la parte in bonis-- y el concursado. De este modo, la Ley ha elegido respetar la relación recíproca sólo en aquellos casos en los que ambas partes tienen aún obligaciones esenciales pendientes de cumplimiento.
A los efectos del artículo 62.1 LC, cuando la Ley habla de obligaciones pendientes de cumplimiento para ambas partes se refiere sólo a las obligaciones no incumplidas. Así excluye aquellos supuestos en los que el incumplimiento se ha producido antes del concurso. Como excepción, la resolución por incumplimiento anterior a la declaración del concurso está permitida para los contratos de tracto sucesivo, como ya se expuso en el capítulo II.
En la compraventa inmobiliaria --contrato de tracto único por excelencia--, si la parte concursada ha incumplido antes de la declaración del concurso, no será posible para la parte in bonis ejercitar la resolución por incumplimiento.
De este modo, hay que distinguir las situaciones en las que el incumplimiento es anterior o posterior a la declaración del concurso. Para estudiar ambas situaciones es más ilustrativo referirse al concurso de la promotora o parte vendedora, por su incidencia en la práctica, especialmente en momentos de crisis inmobiliaria.
4.3.a) Incumplimiento posterior

El supuesto más habitual es el incumplimiento del contrato por la parte promotora concursada. Si el contrato estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes en el momento de la declaración de concurso, el incumplimiento posterior permite a la parte in bonis ejercitar la acción prevista en el artículo 62.2 LC, ante el juez del concurso, por el cauce del incidente concursal.
La resolución operará de modo diferente si las partes habían pactado una cláusula de resolución por incumplimiento, o si se funda en el artículo 62 LC, que precisa los mismos requisitos que los establecidos jurisprudencialmente para la resolución en virtud del artículo 1124 CC.
La resolución convencional, pactada por las partes en el contrato, no puede alterar los límites establecidos en el artículo 62 LC: que el incumplimiento sea posterior al concurso y que la resolución se ejercite por la vía judicial ante el juez del concurso[413]. Sin embargo, las causas que motiven la resolución serán las previstas por las partes, sin necesidad de examinar si el incumplimiento es verdadero, grave y afecta a una obligación esencial, como se exigiría si la resolución tuviera un fundamento legal en lugar de convencional. En este sentido la STS, Sala 1ª, de 19.V.09 (nº 300/09) recuerda que si bien "para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial (STS 5.IV.06) (...) no hay duda de que esa condición la merece aquel incumplimiento que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la 'lex privata' por la que quieren regular su relación jurídica".
Lo único no permitido a las partes al pactar esa lex privata es que la declaración de concurso sea causa de resolución del contrato, ya que el art. 61.3 LC dispone que "se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes". Sin embargo, pueden establecer el resto de causas que tengan por conveniente para permitir la resolución del contrato.
A falta de pacto sobre la resolución, ésta se podrá instar al amparo del artículo 62 LC. La jurisprudencia ha entendido que son aplicables los mismos requisitos que se exigen para la resolución fundada en el artículo 1124 CC. Por eso el incumplimiento de la promotora deberá referirse a una obligación principal y ser grave, de tal modo que frustre la finalidad del contrato. En este sentido se ha pronunciado ya de manera reiterada la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en SSTS, Sala 1ª, de 9.VII.13 (nº 457/13); de 15.VII.13 (nº 469/13). Este incumplimiento es claro cuando la promotora no ha iniciado las obras o las ha interrumpido, no siendo posible su continuación (STS, Sala 1ª, de 26.II.13, nº 69/13). Sin embargo, la duda se ha planteado en relación con otros incumplimientos que aparentemente no afectan a obligaciones esenciales, pero que dada la naturaleza del contrato y las necesidades que debe satisfacer, pueden considerarse incumplimientos graves que posibilitan la resolución.
Algunos de estos incumplimientos aparecen previstos en la normativa sectorial que afecta de algún modo a la compra de un inmueble o, más concretamente, de una vivienda, y que se ha mencionado en el apartado anterior. Principalmente las controversias se han suscitado en relación con el plazo de entrega, con la licencia de ocupación o cédula de habitabilidad y con el otorgamiento del aval sobre las cantidades anticipadas a cuenta de la vivienda en construcción.
El incumplimiento del plazo previsto para el cumplimiento de una obligación recíproca, según el Derecho común de obligaciones y contratos, supone incurrir en mora, si la otra parte ha cumplido en los términos del art. 1100 CC. Con carácter general, la mora no da derecho a la resolución del contrato, sino a una indemnización por los daños provocados, según lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil. Sin embargo, cuando el plazo es un elemento determinante y esencial para las partes, ya no es un cumplimiento tardío, sino un incumplimiento. Esto puede ocurrir porque las partes expresamente lo hayan pactado en el contrato, o porque se deduzca de la interpretación del contrato. Pero, además, la normativa específica relativa a la venta de viviendas, arriba reseñada, con el fin de proteger a la parte más débil en un contrato de compraventa sobre plano y, sobre todo, para defender el derecho a la vivienda, han configurado el plazo de entrega de una vivienda como un elemento esencial del contrato[414].
Así lo ha entendido la jurisprudencia, que ha permitido a los compradores liberarse del contrato con base en el artículo 62 LC cuando la vendedora no ha respetado el plazo de entrega. En estos casos se atiende a las circunstancias para evitar que por un retraso menor, como unos días, el comprador pueda resolver un contrato que había dejado de interesarle; pero, fuera de estos casos, se subraya que no se puede hacer esperar indefinidamente al comprador, lo que supondría dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes[415].
Otra de las obligaciones que tienen relevancia esencial en un contrato de compraventa de vivienda, especialmente en los de compra sobre plano, es la consecución de la licencia de ocupación o cédula de habitabilidad. En estos casos, las jurisprudencia ha subrayado que la obligación de entrega debe cumplir los requisitos para que ésta sea funcional. De tal modo que, en algunos casos, la falta de consecución del correspondiente permiso administrativo puede originar la frustración de la finalidad perseguida por la compradora y permitir la resolución del contrato.
Generalmente no ha servido de defensa a los promotores el hecho de que la concesión de la licencia o cédula de habitabilidad dependa de una tercera persona ajena a las partes contractuales, ya que se entiende que la promotora debe prever esta circunstancia, del mismo modo que calcula los plazos de construcción o la obtención de la licencia de obras, que también depende de la actuación de terceras personas[416]. En atención a la proporcionalidad, para determinar si constituye un incumplimiento resolutorio, habrá que examinar si la falta de licencia de ocupación se debe a defectos en la habitabilidad o de adecuación a las normas urbanísticas o, por el contrario, es un defecto meramente administrativo que puede ser subsanado en un plazo breve de tiempo[417]. En éste último caso, la tardanza en conseguir la licencia se pone en relación con la entrega dentro del plazo expuesta arriba[418].
Las promotoras tienen, además, otra obligación como consecuencia del sistema habitual de pago fraccionado que supone para el comprador el adelanto de importantes cantidades. La obligación de avalar o asegurar las cantidades percibidas a cuenta durante la construcción, establecida en la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación, tiene carácter esencial y su incumplimiento da derecho, según lo dispuesto en la Disp. Adic. 1ª.Cuatro, a la resolución del contrato. De este modo, si la promotora no ha cumplido la obligación de avalar o contratar seguro de caución sobre las cantidades anticipadas, y ha ingresado éstas en cuenta separada, el comprador --parte in bonis-- podrá instar la resolución del contrato al amparo del artículo 62 LC[419].
Los efectos que producirá la resolución por incumplimiento de la promotora serán los mismos que se han expuesto para la resolución en interés del concurso. Como la compraventa es un contrato de tracto único, la resolución tendrá efectos ex tunc, y dará lugar a la restitución de las prestaciones. La promotora devolverá las cantidades entregadas por la parte in bonis a cuenta del precio del inmueble, que constituirán un crédito contra la masa en su integridad, con independencia de que el comprador las haya abonado antes o después de la declaración del concurso o de la fecha de su vencimiento. Esto es así porque los pagos efectuados de modo fraccionado son el objeto unitario de una sola obligación.
Si la promotora cumplió con su obligación de avalar las cantidades anticipadas abonadas por el comprador, la cuestión que se plantea es si el comprador puede dirigirse contra la avalista una vez declarado el concurso. El estudio de este punto se aborda en el apartado siguiente.
La indemnización que corresponda abonar por los daños producidos por el incumplimiento también constituirá un crédito contra la masa. En principio, si las partes han pactado una cláusula penal que sustituye, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1152 CC, la valoración de los daños y la fijación de la indemnización, se aplicará ésta. Algún autor defiende que los créditos resultantes de la aplicación de la cláusula penal no sean contra la masa, sino concursales y subordinados, en virtud de lo dispuesto en el art. 92.4 LC respecto de las sanciones[420]. No obstante, la cláusula penal tiene naturaleza civil, resarcitoria del daño, no sancionatoria[421].
4.3.b) Incumplimiento anterior

En muchos casos el incumplimiento de la promotora es anterior a la declaración del concurso, bien porque se haya cumplido el plazo de la entrega sin que ésta se haya efectuado, o porque la obra esté paralizada o sin empezar, de tal modo que se prevé imposible su cumplimiento.
Tal y como hemos anunciado, según lo dispuesto en el artículo 62.1 LC, no cabe ejercitar la resolución por incumplimiento anterior de la promotora. Esta posibilidad sólo existe para los contratos de tracto sucesivo, pero no para los contratos de tracto único. La razón de ser de esta prohibición es que la resolución es un remedio excepcional que no está permitido de modo general en el concurso, el artículo 62 LC lo permite en atención a la reciprocidad, pero sólo para aquellos contratos que tengan obligaciones pendientes de cumplimiento para ambas partes.
Además, el motivo legal de excluir la resolución del contrato de tracto único por incumplimiento anterior a la declaración de concurso, puede tener su razón de ser en que, pudiendo haber resuelto antes, no lo hicieron.
A pesar de la redacción clara de artículo 62.1 LC, esta solución legal ha sido cuestionada por un sector de la doctrina[422] y por algunos tribunales[423]. La justificación del fallo que permite resolver por incumplimiento anterior es, en algunas ocasiones, que el artículo 1124 CC no ha sido derogado para los supuestos en los que una parte está en concurso; otras, que la resolución se concede al margen del artículo 62.1 LC, y que la calificación de los créditos no será contra la masa, sino concursal. En cualquier caso, es una interpretación que no casa con el tenor literal de la ley ni con la interpretación del Tribunal Supremo.
La jurisprudencia ha resuelto las dudas o incertidumbres suscitadas en torno a la interpretación del apartado 1 del artículo 62 LC. Así, la STS, Sala 1ª, de 25.VII.13 (nº 510/13) determina en su FJ 6º: "Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC, la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, 'la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'. Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único"[424].
La única posibilidad de resolver el contrato de compraventa inmobiliaria por incumplimiento anterior de la parte promotora se refiere a los casos en que la resolución es convencional, pactada en el contrato, y el requerimiento resolutorio ha sido realizado antes de la declaración de concurso. Aunque la promotora no hubiera aceptado tal requerimiento y hubiera obligado a la compradora a interponer un procedimiento judicial, la sentencia que recaiga con posterioridad será meramente declarativa. En este caso, el comprador tendrá un crédito a la restitución y a la indemnización correspondiente, pero tendrán carácter concursal, por referirse la resolución y esos créditos a un momento anterior al concurso.
Cuando la promotora ha incumplido antes del concurso, el comprador se encuentra ante la imposibilidad de resolver el contrato, pero nada impide que pueda exigir su cumplimiento contra la masa, porque se encuentra dentro del ámbito de aplicación del artículo 61.2 LC, ya que ambas partes tienen pendientes de cumplimiento sus obligaciones: pago de parte del precio y entrega del inmueble una vez terminado.
El comprador debería seguir cumpliendo el contrato, que sigue vigente a pesar de la declaración del concurso, pero entiendo que si la promotora no está cumpliendo con su obligación de terminar y entregar la vivienda, el comprador podrá suspender el pago del precio mediante la exceptio non adimpleti contractus.
En estos casos en los que la promotora ha incumplido ya antes del concurso y tiene pendiente el desarrollo y entrega de los inmuebles contra la masa, es muy probable que la concursada o la administración concursal, que prevén imposible dicho cumplimiento, insten la resolución del contrato en interés del concurso al amparo del artículo 61.2.II LC. De este modo, el concursado se libera de la obligación de entregar el inmueble, devolviendo las cantidades entregadas por el comprador contra la masa, cantidad que habitualmente será menor que la cuantía del inmueble pendiente de entrega.
No obstante, si la parte concursada no pide la resolución en interés del concurso, nada parece impedir que el comprador exija el cumplimiento del contrato contra la masa ante el juez del concurso, mediante el correspondiente incidente concursal. Si el cumplimiento se prevé ya imposible a la vista de las circunstancias en las que se encuentra la promoción, el comprador podrá pedir subsidiariamente el cumplimiento por equivalente (al exigir una obligación de dar y no de hacer, el comprador no podrá pedir que se ejecute la obra a costa de la promotora obligada), con la entrega del importe correspondiente al inmueble objeto de la prestación. De dicha cantidad habrá que deducir el importe de las cuotas del pago abonadas por el comprador, salvo que éstas se apliquen a la indemnización por los daños; en este caso no operaría la prohibición de compensación del artículo 58 LC, ya que las cantidades a compensar provienen de obligaciones recíprocas[425]. En este caso, podría ocurrir que la administración concursal o la promotora concursada se opusieran a la demanda e interpusieran reconvención instando la resolución en interés del concurso.
Podría ocurrir que sea el comprador quien incumple el contrato en el concurso de la promotora. En este caso, la vendedora podrá ejercitar la acción resolutoria por incumplimiento, independientemente de que éste haya tenido lugar antes o después de la declaración del concurso, ya que el artículo 62 LC está previsto para poder ejercitar la resolución contra la parte concursada. La promotora podrá elegir entre la exigencia de cumplimiento o la resolución del contrato. Si opta por la primera opción, el cumplimiento, éste se debería plantear ante el juez competente, ya que no es una acción que se dirija contra el patrimonio del concursado (artículos 8 y 54 LC). En cambio, si la promotora insta la resolución del contrato, debería interponerse a mi juicio ante el juez del concurso, ya que, entre los efectos de la resolución, se encuentra el de restituir el dinero percibido del comprador; en este sentido, la acción afecta al patrimonio del concursado, porque van a tener que salir de él bienes ya integrados en la masa activa. Además, podría darse el hipotético supuesto en el que la administración ejercite la acción de resolución por incumplimiento del comprador, y sin embargo, el concursado considere oportuno para el interés del concurso mantener el contrato, al amparo del art. 62.3 LC, lo que debería ser conocido por el juez del concurso. Aunque ésta situación no es la que obedece al espíritu del artículo 62.3 LC que piensa en el mantenimiento del contrato a pesar del incumplimiento de la promotora y no de la parte in bonis.
Las causas por las que podrá instar la resolución la promotora dependerá, como ya se apuntó arriba, de si es una resolución convencional, o si se funda en los artículos 62 LC, o 1504 o 1124 CC.
Por su parte, si la parte in bonis ha incumplido el contrato, obstaculizando de modo reiterado su cumplimiento, podría ser sancionado con la calificación de sus créditos como subordinados, en lugar de como créditos contra la masa, según lo que dispone el artículo 92.7 LC.
En Derecho común de obligaciones y contratos existen unas reglas específicas respecto del cumplimiento o la resolución de los contratos de compraventa de bienes inmuebles, recogidas en los artículos 1502, 1503 y 1504 CC. Podría plantearse aquí si estas normas son aplicable una vez haya sido declarado el concurso de acreedores de una de las partes.
La disposición prevista en el artículo 1502 CC se refiere a la posibilidad del comprador de suspender el pago ante el miedo a perder la cosa objeto de la compraventa, salvo que el vendedor garantice la devolución del precio en su caso. No parece posible ejercitar esta facultad por la parte compradora una vez declarado el concurso, ya que el artículo 61.2 declara la vigencia del contrato y ambas partes deben seguir cumpliendo con sus obligaciones; de un modo análogo, el artículo 61.3 LC prohíbe la inclusión de cláusulas contractuales que dispongan la resolución del contrato en caso de concurso. Tampoco es razonable permitir al comprador que solicite un aval del cumplimiento o devolución del precio, en base a lo dispuesto en este artículo. Esta obligación existe en virtud de lo dispuesto en la Ley 38/99, que ya ha sido nombrada anteriormente, para aquellos casos en los que se pacta una compraventa sobre plano y se anticipan cantidades a cuenta del precio. A su vez, el comprador tiene una cierta garantía ya en la disposición de la propia Ley Concursal que determina, junto con el principio de vigencia de los contratos sinalagmáticos, el pago de los créditos de la parte in bonis --en este caso la compradora-- contra la masa.
Y esto partiendo de la premisa de que ambas partes tengan pendiente el cumplimiento de sus obligaciones, porque de la redacción del artículo 1502 CC se puede deducir que la cosa ha sido entregada y el comprador tiene miedo a perderla. Si el vendedor ha cumplido ya con su obligación de entrega, estaríamos ante un supuesto del artículo 61.1 LC. En el caso de que posteriormente el comprador fuera molestado en su posesión o dominio, hasta el punto de que llegase a perderla según lo previsto en el artículo 1474 CC, se pondría de manifiesto la obligación de la parte de vendedora de saneamiento por evicción. Según lo defendido aquí, esta obligación de saneamiento por evicción haría que el contrato estuviera de nuevo pendiente de cumplimiento por ambas partes, al existir una relación de reciprocidad entre el pago del precio y el saneamiento por evicción. En este caso, el comprador tendría derecho al saneamiento, que sería calificado como un crédito contra la masa.
El artículo 1503 CC dispone la posibilidad de resolver el contrato por una causa diferente al incumplimiento, que es el temor fundado a la pérdida de la cosa[426]: "si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la cosa inmueble vendida y el precio, podrá promover inmediatamente la resolución de la venta". Existiendo unas reglas específicas de resolución de los contratos sinalagmáticos en el concurso, la aplicación la norma general --el Código Civil-- cede ante la aplicación de la ley especial --Ley Concursal--. Para el supuesto de incumplimiento está previsto el cauce del artículo 62; sin embargo, sin haberse producido éste, no es posible resolver por el hecho de que el concurso suponga un riesgo para el cumplimiento del contrato. Por eso el 61.3 LC prohíbe las cláusulas que establecen el concurso como causa resolutoria, sancionándolas con la nulidad; y el artículo 92.7 LC castiga a quien impide el cumplimiento de un contrato por el hecho de que la otra parte haya sido declarada en concurso, sancionándolo con la calificación de sus créditos como subordinados.
Por lo que se refiere al artículo 1504 CC, que prevé la posibilidad de resolver el contrato mediante condición resolutoria, siempre que medie previamente el correspondiente requerimiento[427], no se podrá ejercitar contra el concursado, ya que la resolución, una vez declarado el concurso tiene siempre carácter judicial, con la excepción de la resolución convencional cuyo requerimiento haya sido efectuado antes de la declaración del concurso. En este sentido, STS, Sala 1ª, de 3.VII.13 (nº 431/13)[428].
No obstante, la inclusión de una condición resolutoria a causa del incumplimiento, muy frecuente en los contratos de compraventa inmobiliaria, tendrá los efectos que se expondrán en uno de los capítulos siguientes.
4.4. Mantenimiento del contrato en interés del concurso

A pesar de existir causa de resolución por incumplimiento posterior de la promotora, y de que ésta haya sido instada por la compradora a través de los cauces previstos en el artículo 62.2 LC, si el interés del concurso así lo requiere se puede acordar el mantenimiento del contrato, enervándose la acción de resolución instada. Así lo dispone el artículo 62.3 LC: "aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado". Parece que, del mismo modo que dispone el artículo 61.2.II LC, este mantenimiento deberá ser interesado por la parte concursada, bien sea por la promotora o por la administración concursal; aunque la Ley Concursal no lo dice expresamente, no tendría sentido que, según el principio de justicia rogada de los procedimientos civiles, fuera el juez de oficio quien acordara mantener el contrato en interés del concurso.
Los efectos del mantenimiento del contrato en interés del concurso serán cumplir contra la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado; en el caso de promociones inmobiliarias, la prestación que debe realizar la vendedora es entregar el inmueble, lo que se efectuará contra la masa.
Aunque este artículo 62.3 LC probablemente esté pensando en contratos de tracto sucesivo, a través de los cuales, el concursado recibe servicios necesarios como el arrendamiento del lugar de trabajo o el suministro de la luz... etc. --de ahí la referencia a "las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado"--, nada impide su aplicación a los contratos de tracto único. Piénsese, por ejemplo, en el caso de una promoción casi terminada en la que resta por cumplir la entrega, demorada por la obtención de la licencia de ocupación: aunque fuera causa de resolución por incumplimiento sustancial, en la medida que se ha expuesto arriba, la administración concursal o la promotora podrían justificar fácilmente que el interés del concurso exige el cumplimiento del contrato, con la entrega de las viviendas contra la masa y el cobro de las cantidades pendientes de pago por la parte compradora. En cambio, no tendría sentido oponer el artículo 62.3 LC interesando el mantenimiento del contrato cuando las obras de construcción han sido paralizadas y no se prevé que puedan ser realizadas en un plazo razonable[429].
5. SITUACIONES ESPECIALES: PRECONTRATO U OPCIÓN Y ARRAS

A diferencia de otros contratos, la regulación de la compraventa prevé la figura del precontrato o promesa de compra y venta.
El artículo 1451 CC dispone que "la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente Libro".
Para que exista un verdadero precontrato, en lugar de tratos preliminares --que no tienen fuerza vinculante--, deben concurrir todos los requisitos indispensables para la existencia de un contrato, previstos en el artículo 1261 CC y, por tanto, que el objeto esté determinado; si bien es cierto que hay condiciones accidentales que no se concretan en el precontrato, precisamente por su esencia de contrato preliminar, y pueden ser concretadas posteriormente[430].
La doctrina entiende que en la regulación del artículo 1451 CC están amparadas tanto las promesas unilaterales de compra o de venta, también llamadas opción de venta o de compra, respectivamente, como la promesa bilateral de comprar y vender[431]. Así se pronuncia la STS, Sala 1ª, de 22.IX.09 (nº 607/09). Una vez ejercitada la facultad por quien tiene derecho a hacerlo, el contrato de compraventa queda perfeccionado, y las partes pueden reclamarse recíprocamente el cumplimiento[432].
Si los elementos esenciales del contrato, cosa y precio, están determinados, una vez ejercitada la opción por el optante, el contrario debe cumplir con la entrega de la cosa o el precio[433]. Para ello habrá que analizar el contenido del contrato y atender a la voluntad de las partes para ver si señalaron ya todos los elementos del contrato, o por el contrario dejaron dicha concreción a un momento posterior. El primer caso será un precontrato que dará lugar a la facultad de exigir el cumplimiento del contrato de compraventa, una vez se haya ejercitado la opción; en el segundo caso, será una mera promesa, que dará lugar a la facultad de exigir la celebración de un contrato de compraventa y cuyo incumplimiento sólo dará lugar a una indemnización (STS, Sala 1ª, de 23.III.95, nº 244/95).
En relación con los efectos del precontrato, la STS, Sala 1ª, de 16.VII.03 (nº 784/2003), señala en su FJ 2º: "los efectos de la promesa de compra y venta, recíprocamente aceptada, no pueden diferenciarse de las que produce la compraventa. Sus efectos son los mismos que los del contrato perfecto, si consta que ésta es la verdadera intención de las partes, ha señalado la sentencia de 1 de junio de 1966. En resumen, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha recogido que el precontrato ya es en sí mismo un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en el futuro, conteniendo el proyecto o ley de bases del siguiente --sentencias de 25 de junio de 1996 y 19 de julio de 1994".
Si bien, no falta jurisprudencia que diferencia los efectos del precontrato respecto del contrato de compraventa, señalando así la utilidad que tiene aquél, de conformidad con la tesis tradicional[434]. En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 24.X.08 (nº 1006/08), dice: "(...) diferencia el precontrato de compraventa del definitivo, constituyendo el precontrato "una primera fase del iter contractus: la relación jurídica obligacional nace en aquél y posteriormente, de común acuerdo o por exigencia de una de las partes, se pone en vigor el contrato que había sido preparado. Así, se distinguen dos fases: la primera, el precontrato que es distinto del contrato y no produce los efectos de éste, como pudieran ser la transmisión de la propiedad, sino sólo el que las partes pueden exigirse el paso a la fase segunda, que es la celebración del contrato preparado y es éste el que producirá los efectos que le son propios".
A los efectos concursales, entiendo que, se siga uno u otro criterio, el crédito a favor de la parte in bonis será un crédito contra la masa. Me refiero a los supuestos en los que en un momento anterior a la declaración del concurso de una de las partes, existe un precontrato u opción sin ejercitar.
Si se considera que el precontrato o la opción sólo dan derecho a exigir una declaración de voluntad para perfeccionar el contrato de compraventa, y ésta no se otorga, la indemnización será un crédito contra la masa, por haber nacido con posterioridad a la declaración de concurso.
Si el precontrato es una promesa recíproca de compra y venta, tal y como la define la STS, Sala 1ª, 16.VII.03 (nº 784/03) arriba referenciada (recíprocamente aceptada y con los elementos esenciales definidos), sus efectos son los mismos que los de la compraventa y, por tanto, será un contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes. Según lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal, seguirá vigente y el crédito a favor de la parte in bonis será un crédito contra la masa (a la entrega del inmueble o al pago del precio, según quien sea el concursado)[435]. En este sentido se pronuncia la SAP Barcelona, sec. 15ª, de 16.IX.09 (nº rec. 4/09).
Por su parte, el pacto de arras aparece recogido en el artículo 1454 CC: "Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas".
Tradicionalmente se han distinguido las arras confirmatorias, penales o penitenciales. La confirmatorias sirven de prueba de la celebración del contrato, pero no prejuzgan nada acerca de la indemnización procedente en caso de incumplimiento; las penales operan como garantía de cumplimiento del contrato, si éste se incumple: la pérdida de las arras o su devolución por duplicado cumplen la función de indemnizar el daño al perjudicado, pero no le impiden exigir el cumplimiento forzoso del contrato; las penitenciales permiten el desistimiento lícito del contrato a cualquiera de las partes, perdiéndolas o devolviéndolas duplicadas, según sea el comprador o el vendedor quien, respectivamente, desista.
El artículo 1454 CC se refiere a las arras penitenciales, que autorizan el lícito desistimiento del contrato de compraventa. La interpretación que se ha hecho de esta norma para calificar la señal ha sido restrictiva: la mera mención de la palabra "señal" en el contrato no permite considerarla como arras penitenciales, sino que es preciso hacer constar claramente se trata de un pacto de arras del 1454 CC para que sea posible desistir del contrato; de lo contrario, se entenderá que las arras son confirmatorias o, en su caso, penales[436].
En el concurso de acreedores, serán de aplicación a los pactos de arras los artículos 61 a 63 de LC, determinándose su vigencia y régimen en el concurso en función de la situación del contrato de compraventa en el que aparezcan insertos. Es la solución coherente con el carácter accesorio del pacto de arras respecto de la compraventa[437].
De este modo, si las arras son penitenciales por existir pacto expreso conforme al art. 1454 CC, declarado el concurso, las obligaciones que dimanan del contrato de compraventa estarán pendientes de cumplimiento por ambas partes. Si la parte in bonis desiste del contrato perderá el importe entregado, sin que haya perjuicio alguno para el resto de acreedores, porque el derecho al resto del precio incluido en la masa activa se compensa con la disminución de la masa pasiva en la cuantía del inmueble a entregar. Si es el concursado quien desiste, deberá devolver duplicado el importe contra la masa, lo que supone una solución similar a la adoptada por el artículo 61.2.II LC que prevé la resolución en interés de concurso, que conllevaría la restitución de las cantidades abonadas y la indemnización contra la masa. Entiendo que no sería procedente el cauce del art. 61.2.II, ni podría acordarse el mantenimiento del contrato en interés del concurso, ya que la regla de la vigencia prevista en el art. 61.2 LC justifica que --estando el contrato pendiente por ambas partes-- sea de aplicación lo pactado por éstas[438].
Si las arras son confirmatorias o penales, el contrato estará pendiente de cumplimiento por ambos y será de aplicación el art. 61.2 LC. El pacto sólo influirá a la hora de determinar la indemnización correspondiente en caso de incumplimiento, como ocurre en los casos en los que las partes han incluido una cláusula penal.
6. INCIDENCIA DEL AVAL O SEGURO DE CAUCIÓN OBLIGATORIO DE LA LEY 38/99

La compraventa inmobiliaria con pago fraccionado es un modo de financiación de la construcción de las viviendas para la parte compradora, regulada en la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación.
Además de la cuestión expuesta en el apartado anterior, en relación al incumplimiento de la obligación de la promotora de otorgar el aval o seguro, y su incidencia en la posible resolución del contrato por incumplimiento (art. 62.1 LC); conviene determinar dos cuestiones en relación con está garantía de constitución obligatoria para la parte vendedora.
En primer lugar, se plantea la capacidad del comprador de ejecutar el aval o cobrar del seguro las cantidades anticipadas, una vez declarado el concurso. La Disposición Adicional 1ª.Cuarto de la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación determina que: "Si la construcción no hubiera llegado a iniciarse o la vivienda no hubiera sido entregada, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, incrementadas en los intereses legales, o conceder al promotor prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda."

La anterior Ley 57/68 requería, para la ejecución de la garantía: "contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda", que se podía seguir por la vía del artículo 517.2.9º LEC. En cambio, no exigía como requisito para la ejecución del aval la previa resolución del contrato de compraventa[439], sino sólo "documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda". Es de esperar que la doctrina jurisprudencial se mantenga en el momento de la efectividad de la derogación de la Ley 57/68 (1 de enero de 2016).
De este modo, precisamente por ser una garantía que permite evitar el riesgo de incumplimiento para la parte compradora mediante la intervención de una tercera persona no afectada por el concurso de acreedores, es preciso entender que el aval o seguro se pueden ejecutar al margen del concurso, sin someterse a las reglas de los artículos 61 a 63 LC, que sólo rigen la relación entre comprador y vendedor, ya que no existe relación de reciprocidad entre el Banco o la aseguradora y el comprador. Por tanto, una vez producido el incumplimiento, sea anterior o posterior al concurso[440], el comprador puede requerir fehacientemente al vendedor de cumplimiento[441] y con ese título y el aval o seguro ir contra el fiador[442].
La siguiente cuestión es determinar en qué posición queda el Banco o entidad aseguradora, tras la ejecución o cobro del comprador. La respuesta está en el artículo 87.6 de la Ley concursal: "Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador".

La calificación del crédito del Banco o entidad, que deben haber sido previamente comunicados como contingentes por el Banco o comprador (para el caso de que no se estimase su pago contra la masa), será la de crédito concursal, porque es un derecho nacido con anterioridad al concurso, y no es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes para ambas partes.

NOTAS:

[330] Entre las obras generales de obligaciones y contratos, sirva, entre otros, la referencia a los consultados para este estudio: J.L. Lacruz Berdejo et alii, Elementos..., cit., Vol. 2º, pp. 11 y ss.; L. Díez-Picazo, Sistema de derecho civil, (10ª ed., Madrid 2012, Tecnos), Vol. II, Tomo 2, pp. 23 y ss.; G. García Cantero, "Compraventa", en M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, Comentarios..., cit., Tomo XIX; C. Martínez de Aguirre Aldaz en C. Martínez de Aguirre Aldaz et alii, Curso... II, cit.; R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios al Código Civil, (Valencia 2013, Tirant lo Blanch), Tomo VII, pp. 10164 y ss.; R. Bercovitz Rodríguez-Cano et alii, Tratado de contratos, (Valencia 2013, Tirant lo Blanch), Tomo II, pp. 2007 y ss.; A. Cañizares Laso et alii, Código Civil comentado, (Cizur Menor 2011, Aranzadi), Vol. IV, pp. 27 y ss.; A. Carrasco Perera et alii, Tratado de la compraventa, (Cizur Menor 2013, Aranzadi), Tomos I y II; M. Yzquierdo Tolsada et alii, Contratos: civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales, (Cizur Menor 2014, Aranzadi), Tomos I y II.
[331] Hay otras características de la compraventa son también relevantes de modo indirecto para determinar el tratamiento concursal: la de ser un contrato consensual, para determinar el momento de la perfección del contrato y, con él, de las obligaciones de las partes; o la de ser un contrato obligacional, para definir el alcance de la obligación del vendedor y determinar su cumplimiento. Estas notas irán saliendo en la exposición relativa a las obligaciones de las partes y al cumplimiento o resolución del contrato en el concurso.
[332] En todo contrato intervienen al menos dos partes, pero en los unilaterales sólo una de ellas asume una obligación con el contrato, de tal modo que una de las partes es sólo acreedora y la otra sólo deudora; piénsese, por ejemplo, en el contrato de préstamo.
[333] Art. 1261.III CC: "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (...) 3º Causa de la obligación que se establezca".
[334] En este punto me remito al apartado siguiente relativo a las obligaciones de las partes en la compraventa, en el que plantearé el problema relativo a la relación entre la entrega de cosa conforme y el saneamiento.
[335] L. Díez-Picazo, Fundamentos..., Vol. II, cit., p. 433; J. Delgado Echevarría, en J.L. Lacruz Berdejo, Elementos... II, cit., Vol. 1º, p. 198: regla del cumplimiento simultáneo o de "toma y daca". Parece que así era en Derecho Romano, para quien sostiene que las obligaciones de la compraventa romana eran interdependientes, en este sentido: A. D'Ors, Derecho..., cit., p. 455.
[336] Art. 1466 CC:"El vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el pago." Art. 1500 CC: "El comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato. Si no se hubieren fijado, deberá hacerse en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida.".
[337] En este sentido, G. García Cantero, "Comentario al artículo 1.466" en C. Paz-Ares Rodríguez et alii, Comentario del Código Civil, (Madrid 1991, Ministerio de Justicia. Centro de Publicaciones), Tomo II, p. 916, señala que, en este punto la mente del legislador se puede resumir: 1. Libertad de pacto entre las partes para fijar el tiempo de entrega de la cosa, pudiendo simultanearse al pago del precio, anticiparse o posponerse; 2. Si no hay pacto, rige la costumbre; 3. Subsidiariamente, se aplica la regla de la simultaneidad.
[338] La jurisprudencia exige para ejercitar la acción de cumplimiento o resolución que el actor sea cumplidor, aunque admite la posición de quien --habiéndose pactado un cumplimiento diferido-- puede al menos acreditar que no es incumplidor. STS, Sala 1ª, de 12.II.14 (nº 31/14); STS, Sala 1ª, de 19.XII.12 (nº 767/12). No era así en Derecho Romano, donde --al menos en su época inicial-- las obligaciones de comprador y vendedor eran promesas que nacían independientes entre sí, de tal modo que al que se le había prometido la entrega de la cosa tenía, con independencia del pago del precio, acción para exigirla; A. D'Ors, Derecho..., cit., pp. 454 y ss., entiende que resulta difícil pensar que no existiera la interdependencia entre ambas obligaciones con base en el juicio de buena fe. Por el contrario, L. Díez-Picazo, Fundamentos..., Vol. II, cit., p. 429 y ss. sostiene la independencia de las obligaciones de comprador y vendedor; si bien más adelante nacen las exceptio que podían oponerse a la actio empti y venditi (A. D'Ors, Derecho..., cit., p. 454).
[339] Especial régimen de constitución en mora, la facultad de resolver el contrato como alternativa a la exigencia de cumplimiento; y la posibilidad de oponer la excepción de contrato no cumplido. Éste régimen se recoge en artículos dispersos del CC, algunos de ellos precisamente en sede de compraventa: arts. 1466, 1467, 1500 y 1502 CC. L. Díez-Picazo, Fundamentos..., Vol. II, cit., p. 804; J. Delgado Echevarría, en J.L. Lacruz Berdejo, Elementos... II, cit., Vol. 1º, p. 199; G. García Cantero, "Comentario al art. 1.466" en C. Paz-Ares Rodríguez et alii, Comentario... Tomo II, p. 917.
[340] Vid. Cap. I: la diferencia esencial entre los contratos de tracto único o sucesivo es que ésta última requiere del tiempo como un elemento esencial en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
[341] Algunos de estos pactos se han generalizado haciendo surgir figuras jurídicas con una regulación propia, como la Venta a Plazos de bienes muebles. J.A. Martínez Sánchez, ("Comentario al art. 1.501 CC", en C. Paz-Ares Rodríguez et alii, Comentario... cit., Tomo II, p. 982) cita, entre las figuras jurídicas que configuran una compraventa a plazos, el leasing figura que considera una verdadera compraventa aplazada con reserva de dominio. Este aspecto, que requiere mayores matizaciones, se abordará más adelante.
[342] Las SSTS, Sala 1ª, de 21.III.12 (nº 145/12 y 161/12) ya se habían pronunciado con anterioridad sobre la característica de tracto único o sucesivo recogidas en el artículo 62 LC, al resolver sendos recursos sobre contrato de suministro, haciendo más hincapié en los contratos de tracto sucesivo.
[343] Los arts. 1469 a 1471 CC establecen las normas para resolver discrepancias de cabida entre lo descrito en el contrato y la realidad (G. García Cantero, "Comentario a los arts. 1.468-1.470 CC" en C. Paz-Ares Rodríguez et alii, Comentario... cit., Tomo II, p. 920 y ss.); el artículo 1473 CC dispone los efectos específicos de la doble venta de un inmueble; el art. 1483 CC, el saneamiento por evicción en caso de gravamen oculto; los artículos 1502 a 1504, los medios de defensa de las partes ante el posible incumplimiento de la contraparte; los artículos 1513 y siguientes alguna especialidad respecto del retracto convencional y legal; y, finalmente, el artículo 1537 CC una remisión general de sujeción de esta regulación a la Ley Hipotecaria.
[344] Al respecto A. Carrasco Perera et alii, Tratado de la..., cit., versión Libro Electrónico, Cap. X, Presentación.
[345] Aunque generalmente los contratos de financiación nacen desvinculados del contrato de compraventa, siendo irrelevante la suerte del contrato de financiación para la exigibilidad de las obligaciones de comprador y vendedor, salvo que aquel se hubiera previsto expresamente en el contrato de compraventa como condición de ésta. En este sentido, S. De Salas Murillo, "Compraventa inmobiliaria y falta de financiación", en M.A. Parra Lucán (Coord.), Negociación y perfección de los contratos, (Zizur Mayor 2014, Aranzadi).
[346] "(...) pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras"

[347] En este sentido, J.A. Romero Fernández, "Declaración de concurso del promotor y compraventa de vivienda en construcción", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 20 (2014), versión digital (La Ley 90/2014), p. 2; M. Enciso Alonso-Muñumer, "Crisis de constructoras e inmobiliarias y protección de los compradores", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 12 (2010), versión digital (La Ley 37/2010), p. 3; y F. Martínez Sanz, "Concurso de promotoras inmobiliarias y contratos de adquisición de viviendas pendientes de ejecución", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 13 (2010), versión digital (La Ley 9535/2010), p. 4, éste último pone de manifiesto que la Ley Concursal, con la regulación contenida en los artículos 61 y 62, ha hecho renacer el interés por las categorías dogmáticas de tracto único y tracto sucesivo.
[348] A. Carrasco Perera et alii, Tratado de la..., cit., versión Libro Electrónico, Cap. X, § 98.6. y N. Moralejo Imbernón en R. Bercovitz Rodríguez-Cano et alii, Tratado..., cit., Tomo II, p. 2091.
[349] Saliendo al paso de abusos que se habían producido en el mercado inmobiliario, se dictó la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (BOE 29.VII.68). Desde el 1 de enero de 2016 la ley 57/68 norma ya no está en vigor, en virtud de la Disposición Derogatoria 3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, (BOE-A-1999-21567), añadida por Ley 20/2015, de 14 de julio (Ref. BOE-A-2015-7897). Sobre la regulación legal del percibo de cantidades a cuenta durante la construcción: R. Diéguez Oliva, "Cuestiones prácticas sobre el régimen jurídico de la percepción de cantidades anticipadas en la contratación inmobiliaria", en Revista de Derecho Patrimonial, 22 (2009). Esta autora hace un estudio en el que, entre otras cuestiones, aclara la naturaleza restitutoria, no indemnizatoria, de las cantidades garantizadas; y hace referencia a los efectos del posible concurso de la promotora sobre el aval o seguro constituido al amparo de esta normativa, cuestiones que se abordarán en los siguientes epígrafes.
[350] La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras: STS, Sala 1ª, de 14.VII.90 (nº 454/90), señala que el derecho de propiedad tendrá el contenido que en cada momento derive de la ordenación urbanística; lo que concluye en la afirmación más rotunda de que no pueden adquirirse derechos inmobiliarios al margen de la legalidad urbanística. En este sentido E. De La Iglesia Prados, "Particularidades de la obligación de entrega en la compraventa inmobiliaria urbana", en Revista de Derecho Patrimonial, 29 (2012), versión digital.
[351] Conviene distinguirlo del contrato de obra, especialmente en relación con la compraventa sobre plano, en la que el objeto del contrato no tiene una existencia actual, aunque esté determinado normalmente a través del proyecto de construcción con su correspondiente licencia; lo que implica que la parte vendedora, por sí misma o por otros, tiene que lograr la existencia de la cosa antes del plazo fijado para la entrega. Para acertar con la distinción entre un contrato y otro lo que importa no es la denominación, sino las obligaciones efectivamente asumidas por las partes (vid. STS, Sala 1ª, de 18.II.10 (nº 69/10), Fundamento de Derecho Segundo). La diferencia entre ambos contratos reside en quién sea el titular de la cosa durante su ejecución o construcción, si ésta es de quien la está ejecutando, el contrato será de compraventa; si, por el contrario, los avances o fases de la ejecución de la cosa son ya del adquirente, será un contrato de obra (SSTS Sala 1ª de 22.IX.05 y 28.XI.73). En la doctrina: J. Ataz López, "Comentario al artículo 1.445 CC" en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios..., cit., Tomo VII, p. 10184 y ss.
[352] Con las salvedades que ya se expusieron respecto a la identificación de contrato oneroso con contrato sinalagmático. Vid. Cap. I: todo contrato sinalagmático es oneroso, pero no todo contrato oneroso es recíproco.
[353] SSTS, Sala 1ª, de 24.III.14 (nº 140/14); de 11.II.14 (nº 33/14).
[354] STS, Sala 1ª, de 19.II.13 (nº 44/13), FJ 3º.I.
[355] En este sentido, M. Clemente Meoro, La resolución..., cit., p. 19. SAP Barcelona, sección 15ª, de 13.XI.09, 380/09, FJ 3º. 33·14, Fundamento Jurídico Tercero.
[356] SSTS, Sala 1ª, de 23.V.13 (nº 782/13); de 31.V.07 (nº 631/07); de 14.V.07 (nº 504/07); de 20.XII.06 (nº 1284/06); de 27.II.04 (nº 122/04) y de 31.VII.02 (nº 790/02), entre otras muchas.
[357] Esta afirmación no se puede entender de modo absoluto, se refiere a la reciprocidad en los contratos sinalagmáticos a los efectos de la aplicación de los artículos 61 y 62 LC; ya que no sería válida en los contratos unilaterales, en los que puede haber obligaciones principales y accesorias, y en ellos no hay reciprocidad de ningún tipo.
[358] Los artículos 1461 y siguientes se ocupan de regular las obligaciones del vendedor y, en concreto, los artículo 1462 a 1473 están dedicados a la obligación de entrega. Sobre la principalidad de la obligación de entregar la cosa por parte del vendedor, G. García Cantero, "Comentario al art. 1.461 CC", en C. Paz-Ares Rodríguez et alii, Comentario... cit., Tomo II, p. 910, pone de manifiesto que el Proyecto del Código Civil de 1851 se calificaba de "principales" a las obligaciones del vendedor, aunque en el Código Civil finalmente se suprimió esa referencia. El autor entiende que la obligación de entrega sin duda es principal, no así el saneamiento, aunque en cualquier caso, considera que es un acierto que el Código Civil finalmente no incluyera la calificación expresa de "principales" porque no es misión del legislador graduar la importancia de las obligaciones.
[359] Caben también otros modos de realizar la entrega, al amparo de lo previsto en el artículo 1463 CC, que la doctrina entiende aplicable también a los bienes inmuebles: entrega de llaves o conformidad de los contratantes, sin que éstos sean numerus clausus. G. García Cantero, "Comentario al art. 1.463 CC", en C. Paz-Ares Rodríguez et alii, Comentario... cit., Tomo II, p. 913; L. Díez-Picazo, Sistema..., Vol. II, Tomo 2, cit., p. 35.
[360] Existe una presunción de que la escritura pública equivale a la entrega, salvo que se demuestre lo contrario; por lo que si el vendedor sigue después poseyendo la cosa, lo hará sin título o como precarista. Vid. L. Díez-Picazo, Sistema..., Vol. II, Tomo 2, cit., pp. 34 y 35.
[361] Así, A. Martínez Flórez, "Comentario arts. 61...", en Rojo-Beltrán (dir.), Comentario..., cit., pp. 1131 y 1132, entiende que a pesar de que se haya firmado la escritura pública, no se habrá cumplido la obligación de entrega cuando el vendedor no tuviere la posesión mediata o inmediata de la cosa vendida, por lo que será de aplicación el artículo 61.2 LC.
[362] J.M. Miquel González, en C. Paz-Ares Rodríguez et alii, Comentario... cit., Tomo I, art. 609, pp. 1.546 y ss.
[363] Éste último se adquiere con la entrega, siempre que el título sea válido y el transmitente propietario, sin que sea necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad para que el derecho real nazca, puesto que la inscripción en nuestro derecho no es constitutiva --a salvo de algunas excepciones como la hipoteca--. J.L. Lacruz Berdejo y F. Sancho Rebullida, Elementos de Derecho Civil, III bis, Derecho Inmobiliario y Registral, (2ª ed. refundida, Barcelona 1984, Bosch), p. 1991. L. Díez-Picazo, Fundamentos..., Vol. III, cit., pp. 492 y ss.
[364] Si el transmitente es dueño, entiendo que nada impide que transmita la propiedad mediante la entrega de llaves, ya que el artículo 609 no exige un forma determinada de hacer la traditio, ni ésta es un acto formal como ocurría en Derecho Romano. Por lo que se debe entender que se puede hacer de cualquier forma que esté amparada en los artículos 1462 y 1463 CC. La comprobación de que el transmitente es dueño es más fácil si la entrega se hace mediante escritura pública, donde la legislación notarial e hipotecaria exigen que se acredite el título y se haga constar en la Escritura, si bien es cierto que como la inscripción no es constitutiva, puede no coincidir la realidad registral con la extrarregistral. Aunque quizá en este caso, si existe dolo o al menos error en el comprador sobre el título del vendedor, estaríamos ante un problema de validez del contrato y no de su eficacia. Como hipótesis, entiendo que nada impide firmar una escritura pública de venta de cosa ajena, si así lo quieren las partes, ya que el vendedor puede asumir la obligación de adquirir la cosa en un plazo determinado, pero posiblemente en ese caso las partes pacten que la entrega se pospone a un momento posterior y simplemente están firmando un precontrato o una promesa de compraventa. A M. Cuena Casas, "La validez de la venta de cosa ajena como exigencia de sistema", en "Nul: estudios sobre invalidez e ineficacia", Nº 1, 2008, recuperado de http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=572 (http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=572) el 29.V.15, Cap. II, 2.
[365] Aunque existen algunos actos que se pueden inscribir mediante documento privado, como es la aceptación de herencia por heredero único, son excepcionales.
[366] Así lo entienden la SAP Burgos, sección 3ª, de 15.I.15 (nº 10/13), FJ 4º: una vez puestas a disposición las fincas, aunque no se haya otorgado escritura pública, es de aplicación el artículo 61.1 LC; la SAP Valencia, sección 9ª, de 22.V.12 (nº 192/12), FFJJ 2º y 3º; y la SAP Madrid, sección 28ª, de 12.XI.13 (nº 313/13), cuyo Fundamento Jurídico 3º transcribo, por su relevancia: "en el caso que nos ocupa el otorgamiento de escritura se contempla en el contrato suscrito en una estipulación distinta a la que recoge la obligación de entrega, y dicho otorgamiento expresamente se vincula a lo dispuesto en los artículos 1.279 y 1.280 CC, es decir, a las normas dedicadas a la forma de los contratos, cuya finalidad es garantizar la prueba de la existencia y contenido del negocio (...) no desvirtúa la finalidad y alcance del otorgamiento de escritura, en cuanto no nos encontramos ante una obligación principal (...) atendiendo a los términos del contrato y a la citada STS de 19 de febrero de 2013 sobre el concepto de reciprocidad, hemos de concluir que el hecho de que las partes puedan compelerse al otorgamiento de escritura pública, e incluso el que se hubiera previsto la resolución por incumplimiento de la compradora, no es suficiente para mantener la existencia de reciprocidad y para dar lugar a la resolución una vez declarado el concurso. Las obligaciones relativas a la forma del contrato carecen de virtualidad para sostener la pretendida reciprocidad. La interdependencia o nexo causal entre las prestaciones característica de las relaciones obligatorias sinalagmáticas se produce entre obligaciones cuyo objeto es la prestación principal, como ocurre con la entrega de la cosa y el pago del precio, no entre cualesquiera otros deberes de prestación."

[367] E. De La Iglesia Prados, "Particularidades..." cit., p. 1.
[368] J. Ataz López, "Comentario al artículo 1.445 CC", en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios..., cit., Tomo VII, pp. 10174 y 10175; L. Díez-Picazo, Sistema..., Vol. II, Tomo 2, cit., p. 29, éste último entiende que la validez de la venta de cosa ajena en nuestro derecho no concluye que el vendedor carezca de la obligación de transmitir la propiedad, sino simplemente que la compraventa no es transmisiva por sí misma, no tiene efectos reales, sino obligacionales.
[369] A favor se decantan: L. Díez-Picazo, Sistema..., Vol. II, Tomo 2, cit., pp. 28 y 29 entiende que es una de las obligaciones que integran el contrato de compraventa, fundada en los usos (1258 CC). J. Ataz López, "Comentario al artículo 1.445 CC", en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios..., cit., Tomo VII, pp. 10169 y ss. En sentido contrario, G. García Cantero, "Compraventa", en M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, Comentarios..., cit. Tomo XIX, pp. 175 y ss. concluye que la transmisión de la propiedad en la compraventa del CC no es esencial, ni siquiera natural, sino solamente normal. También: N. Moralejo Imbernón en R. Bercovitz Rodríguez-Cano et alii, Tratado..., cit., Tomo II, p. 2008, aunque paradójicamente, el capítulo que escribe sobre el contrato de compraventa, se incluye en el de "contratos con finalidad traslativa de dominio"; también S. Rodríguez LLamas, "Comentario al art. 1.445 CC", en A. Cañizares Laso et alii, Código..., cit., Vol. IV, p. 27, defiende que no es obligación del vendedor transmitir la propiedad según lo dispuesto en el artículo 1445 CC, aunque el contrato tenga esta finalidad traslativa de dominio. Uno de los argumentos que sirve de base para quienes defienden que no existe la obligación de transmitir la propiedad, es la configuración de la compraventa en el Derecho Romano. Aunque, según A. D'Ors, Derecho..., cit., p. 460, si bien es cierto que la obligación del vendedor en Roma era de tradere (entregar) y no dare (dar) y éste responda sólo en caso de evicción, el fin natural de la compraventa es la adquisición de la propiedad, de lo que se derivan algunas consecuencias como la nulidad de la compraventa de cosa que ya pertenece al comprador, la exigencia en base a la buena fe de que el vendedor haga lo necesario para que el comprador adquiera la propiedad... etc. (vid. pp. 460 y 461 op. Cit.).
[370] F. Rivero Hernández, en J.L. Lacruz Berdejo, Elementos... II, cit., Vol. 2º, pp. 12 a 14. Aunque parece claro para este autor que esta exigencia no deriva de la naturaleza del contrato de compraventa sino de la voluntad de las partes, ya que el CC no requiere del vendedor un poder de disposición sobre el objeto de la venta, F. Rivero Hernández, en J.L. Lacruz Berdejo, Elementos... II, cit., Vol. 3º, pp. 12 a 14, y que cabe pactar lo contrario y, en defecto de pacto, se entiende que no existe la obligación de transmitir la propiedad (F. Rivero Hernández, en J.L. Lacruz Berdejo, Elementos... II, cit., Vol. 2º, p. 14).
[371] En este sentido se pronuncia el Voto particular concurrente emitido por el Magistrado D. R. Gimeno-Bayón Cobos en la STS, Sala 1ª, de 7 de marzo de 2012 (nº 943/11). En su punto 6 dice: "Ahora bien, no estoy de acuerdo con la premisa de la que parte el razonamiento de la Audiencia --y de ahí mi voto concurrente--, ya que hasta que el vendedor haya otorgado escritura de compraventa de la vivienda libre de la hipoteca (en el supuesto de que el comprador haya satisfecho el crédito garantizado) no habrá cumplido íntegramente una de las prestaciones recíprocas esenciales."

[372] STS, Pleno Sala 1ª, de 10.IX.12 (nº 537/12), FJ 3º.
[373] F. Rivero Hernández, en J.L. Lacruz Berdejo, Elementos... II, cit., Vol. 2º, p. 37 poniendo este artículo en relación con las obligaciones de la compraventa, defiende que incluye la de entregar al comprador los títulos de pertenencia y los otros documentos y elementos precisos para garantizar a aquél el reconocimiento y defensa de la cosa.
[374] L. Díez-Picazo, Sistema..., Vol. II, Tomo 2, cit., p. 37; F. Rivero Hernández, en J.L. Lacruz Berdejo, Elementos... II, cit., Vol. 2º, p. 36 la denomina como obligación general; S. Rodríguez LLamas, "Comentario al art. 1.445 CC", en A. Cañizares Laso et alii, Código..., cit., Vol. IV, p. 27 y ss.
[375] Así, la STS, Sala 1ª, de 21.V.01 (nº 482/01) dice: "dejando a un lado que la eficacia de la venta no exige la previa inmatriculación (salvo pacto expreso) (...) y que tampoco puede afirmarse que la falta de acceso al Registro de la Propiedad de la titularidad dominical pueda considerarse en cualquier caso como un verdadero incumplimiento --esencial y grave-, sin embargo resulta incuestionable (..) la obligación de facilitar la correcta titulación de los inmuebles que se vendieron para adecuar el Registro a la realidad jurídica (...)" en ese caso confirma la Sentencia que declaró la resolución del contrato. También STS, Sala 1ª, de 27.III.15 (nº 175/15).
[376] E. De La Iglesia Prados, "Particularidades..." cit., p. 3, con cita de las SSTS, Sala 1ª, 12.IV.91 y 21.VI.94 (nº 633/94).
[377] E. De La Iglesia Prados, "Particularidades..." cit., pp. 3 y ss. Estas obligaciones no están reguladas en la normativa estatal, lo estuvieron originariamente en el Decreto de 23 de noviembre de 1940 y de allí pasó a normativa posterior. Pero debido a la distribución competencial establecida en la Constitución, el artículo 242.2 TRLS fue anulado por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 20.III.97 (nº 61/97), porque son competencias que las Comunidades Autónomas pueden asumir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148.1.3ª CE, referido a la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. La cédula de habitabilidad tiene el fin de velar por las condiciones de higiene y salubridad; la licencia de primera ocupación se establece para comprobar que se cumple la legalidad urbanística y que lo construido se adapta a la licencia de obras. Algunas CCAA han suprimido la primera, unificando la comprobación de todos los requisitos en la licencia de primera ocupación.
[378] Art. 16 Ley 8/2004, de 20 de octubre, de vivienda de la Comunidad Valenciana; art. 21 de la Ley 18/2008, de 29 de diciembre, de vivienda de la Comunidad de Galicia; art. 32 de la Ley 3/2004, de 30 de junio, de ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad de Valencia.
[379] Sentencia dictada en recurso de casación en interés de la Ley contra la STSJ Andalucía de 29.III.07 (nº rec. 8/03), que fija doctrina legal que: "el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística."

[380] STS, Sala 1ª, de 6.III.13 (nº 168/13).
[381] Dicha Sentencia se dicta después de una línea jurisprudencial y doctrinal, apoyada en la redacción de algunas leyes autonómicas, que determinaba que era una obligación accesoria que no podía fundamentar la resolución por incumplimiento; y poniéndola en referencia con el plazo de entrega de la vivienda fija los siguientes criterios: "(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato. (ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente. (iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado." En el mismo sentido las posteriores: SSTS, Sala 1ª, 6.III.13 (nº 168/13), 11.III.13 (nº 82/13), 20.III.13 (nº 169/13), 10.VI.13 (nº 399/13), 6.XI.13 (nº 677/13), 7.XI.13 (nº 706/13) y 14.XI.13 (nº 721/13).
[382] De un modo tajante se pronuncia J.A. Romero Fernández, "Declaración ...", cit., pp. 16-17, quien entiende que si no se ha entregado la cédula de habitabilidad, la obligación del vendedor no está cumplida

[383] Así se puede deducir de la STS de 22.VII.16 (nº 525/2016). En la doctrina: E. De La Iglesia Prados, "Particularidades..." cit., pp. 5 y 6, señala que no se trata de acreditar el cumplimiento de una formalidad administrativa, sino de que se entregue la vivienda en condiciones de habitabilidad; de tal modo que, aun obtenida la licencia, si la vivienda no es habitable no estará cumplida la entrega, y viceversa: la no obtención de la licencia no implica que la casa no sea habitable. Sin embargo, entendiendo y compartiendo el fondo del argumento, en la práctica la prueba de dicha habitabilidad suele ser precisamente la obtención de dicho permiso, por lo que la prueba debería tratar de desvirtuar una importante presunción.
[384] G. García Cantero, "Compraventa", en M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, Comentarios..., cit. Tomo XIX, pp. 278 y 365.
[385] C. Martínez de Aguirre Aldaz en C. Martínez de Aguirre Aldaz et alii, Curso... II, cit., p. 531. También entiende que no existe reciprocidad en la obligación de saneamiento, y por tanto su incumplimiento no abre las puertas a la resolución F.J. Infante Ruiz, "Comentario al art. 1.461 CC", en A. Cañizares Laso et alii, Código..., cit., Vol. IV, p. 78; aunque sí que señala que la jurisprudencia ha acercado los problemas de saneamiento a los de incumplimiento contractual (p. 81).
[386] F. Rivero Hernández, en J.L. Lacruz Berdejo, Elementos... II, cit., Vol. 2º, p. 47; J. Ataz López, "Comentario al artículo 1.445 CC" en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios..., cit., Tomo VII, p. 10315 defiende que sólo en la entrega reside el sinalagma, pero entiende que el saneamiento es una obligación complementaria a la de la entrega, como consecuencia de una entrega defectuosa, es una obligación coordinada con la de entregar, son obligaciones sucesivas (pp. 10445 y ss.).
[387] F. Rivero Hernández, en J.L. Lacruz Berdejo, Elementos... II, cit., Vol. 2º, p. 47, con cita de las SSTS 20.II.84, 6.III.85, 6.IV.89, 7.IV.93 y 7.V93.
[388] N. Moralejo Imbernón en R. Bercovitz Rodríguez-Cano et alii, Tratado..., cit., Tomo II, p. 2059.
[389] Así, el artículo 1445 de la Propuesta de modificación del Código Civil para la modernización de la compraventa queda redactado: "Por el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar una cosa que sea conforme con el contrato y esté libre de derechos de tercero que no hayan sido contemplados en él, y el comprador a pagar un precio en dinero y a recibirla en las condiciones estipuladas." En el Expositivo primero de la Propuesta explica la necesidad de adaptarse a las nuevas corrientes de Derecho Uniforme y Comunitario para evitar la coexistencia de sistemas tan dispares como el tradicional del saneamiento y el nuevo de incumplimiento por falta de conformidad, en este sentido dice: "La reforma afecta, fundamentalmente, al régimen de los denominados saneamientos. Afecta, pues, al saneamiento por defectos ocultos de la cosa vendida, que es el que corresponde en la tradicional regulación del Código Civil al principio de conformidad de la Directiva (...)" (Se refiere a la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, que ha sido incorporada al Ordenamiento español mediante la Ley 23/2003, de 10 de julio de Garantía en la Venta de Bienes de Consumo. En la Propuesta se señala que en otros Estados miembros la Directiva ha sido incorporada mediante una reforma del Código Civil, a diferencia de España que la incorpora por medio de Ley especial, por lo que se propone acometer la tarea de reformar el Código Civil en materia de compraventa). "(...) Afecta también al saneamiento por evicción y por gravámenes ocultos, cuya regulación en el Código civil no corresponde a las exigencias de la sociedad actual. Los saneamientos, como regímenes especiales de responsabilidad contractual, desaparecen y son sustituidos por una nueva regulación de los problemas acorde con las reglas generales del derecho de obligaciones. En este punto la reforma está presidida por la idea de unificación del sistema de responsabilidad contractual." M. Clemente Meoro, "La resolución por incumplimiento en la propuesta para la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos (2009) de la Sección de Derecho Civil de la Comisión general de codificación española" en Boletín del Ministerio de Justicia, Estudio Doctrinal, 2131, (Mayo 2011), p. 19, señala que con este sistema desparecería el problema de coordinación entre las acciones edilicias y la resolución y la distinción entre el saneamiento por vicios y la doctrina del aliud por alio, que ha generado tanta literatura jurídica.
[390] En este sentido M.L. Sánchez Paredes, Tesis: La vigencia del contrato de compraventa en el concurso, (Madrid 2012, Universidad San Pablo CEU, Facultad de Derecho), pp. 252 y 253, entiende que la cosa defectuosa puede dar lugar a incumplimiento, siendo compatibles las acciones edilicias con la de incumplimiento, pero habrá de evaluarse la relevancia del defecto.
[391] C.L. García Pérez, "Comentario al art. 1.484 CC", en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios..., cit., Tomo VII, art. 1.484 CC, p. 10524. También: A. Martínez Flórez, "Comentario arts. 61...", en Rojo-Beltrán (dir.), Comentario..., cit., pp. 1137 y 1138, entiende que, aunque es una cuestión controvertida, si el saneamiento da lugar a una obligación de restitución es siempre una obligación nueva nacida tras el concurso y, por tanto, da lugar a un crédito contra la masa.
[392] STS, Sala 1ª, de 22.XI.12 (nº 701/12); STS, Sala 1ª, 20.X.10 (nº 606/10).
[393] La obligación de avalar o asegurar las cantidades anticipadas estaba antes regulada en la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Pero, a partir del 1 de enero de 2016 ésta norma dejará de estar vigente, en virtud de la Disposición Derogatoria 3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, (BOE-A-1999-21567), añadida por Ley 20/2015, de 14 de julio (Ref. BOE-A-2015-7897).
[394] N. Moralejo Imbernón en R. Bercovitz Rodríguez-Cano et alii, Tratado..., cit., Tomo II, p. 2062.
[395] A. Montserrat Valero, "Los efectos generales...", cit., p. 81; J. Martínez Rosado, "Los efectos de la declaración...", cit., p. 2959.
[396] SAP Barcelona, sec. 15ª, de 1.VI.06 (rec. 79/06) y SJM 1 Bilbao de 1.IX.05.
[397] M. Navarro Castro, "Comentario al art. 1.504 CC", en A. Cañizares Laso et alii, Código..., cit., Vol. IV, pp. 250 y ss., entiende que no es suficiente para requerir al comprador la interposición de la demanda, porque ésta debe fundarse no sólo en el incumplimiento sino también en la realización de requerimiento previo, notarial o judicial --que puede ser un acto de conciliación--. Sin embargo, J. Ataz López, "Comentario al artículo 1.445 CC", en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios..., cit., Tomo VII, pp. 10651 y ss. señala que el requerimiento no es para el pago, sino para que el comprador conozca la voluntad resolutoria del vendedor; a estos efectos basta que ésta voluntad sea efectuada por burofax, o incluso por la propia demanda resolutoria. El criterio jurisprudencial ha cambiado con la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4.VII.11 (nº 315/2011), que niega los efectos del requerimiento a los efectos del art. 1504 CC y en cambio se los otorga a la demanda resolutoria.
[398] J. Ataz López, "Comentario al artículo 1.445 CC", en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios..., cit., Tomo VII, pp. 10646 y ss. entiende que el artículo 1504 CC no excluye el 1124 CC, aunque se superpone a él, por la especialidad de la materia. C. Martínez de Aguirre Aldaz en C. Martínez de Aguirre Aldaz et alii, Curso... II cit., p. 551, puntualiza que es un régimen especial que modaliza el régimen general del art. 1124 CC, y que es de aplicación preferente a éste, aunque esto no quiere decir que el art. 1124 CC quede excluido por completo, al revés: son preceptos complementarios, ya que los requisitos de aplicación del régimen general son exigibles también para la aplicación del art. 1504 CC.
[399] AAP Pontevedra, sección 1ª, de 15.IV.10 (nº 80/10). En este mismo sentido: SAP Asturias, sec. 1ª, de 16.VII.09 (nº 278/09), aunque referido a un contrato de obra; o el AAP Barcelona, sec. 15ª, de 13.IV.11 (nº 46/11).
[400] SAP La Coruña, sec. 4ª, de 22.IV.10 (nº 65/10).

[401] A. Martínez Flórez, "Comentario arts. 61...", en Rojo-Beltrán (dir.), Comentario..., cit., p. 1129, que entiende que en estos casos en que la obligación accesoria pendiente de cumplimiento no sea recíproca, dará lugar a la aplicación del artículo 61.1, por lo que su crédito será concursal, y además la parte in bonis deberá cumplir con esta prestación accesoria no recíproca. A. Montserrat Valero, "Los efectos generales...", cit., p. 74, opina en el mismo sentido, pero propone una solución complicada: que únicamente sea contra la masa (es decir, objeto de aplicación del artículo 61.2 LC) la contrapartida de la parte pendiente. También Mª.L. Sánchez Paredes, "Los contratos bilaterales...", cit., p. 428.
[402] En este sentido, consideran que el contrato está pendiente por ambos y por tanto cabe resolución si el vendedor al hacer la entrega no era poseedor: A. Martínez Flórez, "Comentario arts. 61...", en Rojo-Beltrán (dir.), Comentario..., cit., p. 1131; salvo que el comprador haya conocido y consentido esta circunstancia. Montserrat Valero, "Los efectos generales...", cit., p. 7.
[403] Hay opiniones discordantes en la doctrina: A. Martínez Flórez, "Comentario arts. 61...", en Rojo-Beltrán (dir.), Comentario..., cit., p. 1146 siguiendo el razonamiento expuesto más arriba referente a su opinión en la satisfacción de los créditos anteriores impagados por el concursado en los contratos de tracto sucesivo, determina que "como la Ley sólo prevé la posibilidad de resolver por incumplimiento anterior al concurso los contratos de tracto sucesivo, con la consiguiente obligación de satisfacer con cargo a la masa las obligaciones del concursado anteriores a la apertura del procedimiento concursal para evitar la resolución, hay que entender que ha querido excluir la satisfacción con cargo a la masa de las obligaciones pendientes del concursado en los contratos de tracto único". En este sentido también A. Montserrat Valero, "Los efectos generales...", cit., pp. 88-89, aunque no ve clara la solución cuando la obligación del concursado es indivisible. J.R. García Vicente, "Comentario a los arts. 61...", en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios a la Ley Concursal..., cit., p. 687, considera que el régimen de los contratos de tracto sucesivo se puede aplicar en ocasiones a los contratos de tracto único de ejecución prolongada en los que se fracciona temporalmente la prestación única, si esto satisface el interés del acreedor.
[404] M.L. Sánchez Paredes, "Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos", en A.B. Campuzano Laguillo (Coord.), El derecho de la insolvencia, (Madrid 2015, Tirant lo Blanch), p. 408: "habrá que distinguir las obligaciones de cumplimiento fraccionado, en las que la prestación es objeto unitario de una sola obligación aunque se fraccione en prestaciones parciales, donde sólo existirá cumplimiento íntegro y el interés del acreedor podrá verse satisfecho cuando se cumpla con la entera prestación en que la obligación consiste (...) una compraventa a plazos no deja de ser un contrato de tracto único por el hecho de que el precio se fraccione en diferentes plazos, ya que sólo existirá cumplimiento íntegro y el interés del vendedor se habrá visto satisfecho cuando el comprador satisfaga la totalidad del precio." Aunque esta autora puntualiza que "habría que estar a cada caso concreto y ver si las prestaciones fraccionadas se concibieron de forma unitaria o de forma autónoma e independiente" con el fin de calificar los créditos de la parte in bonis (p. 411). SAP Barcelona, sec. 15ª, de 16.IX.09 (nº rec. 4/09) determina que el contrato deberá cumplirse contra la masa "pues de alguna manera se verá compensada con la contraprestación debida"; la SAP Asturias, sec. 1ª, de 28.VI.07 (nº 282/07), aunque trata de un contrato de tracto sucesivo, califica las prestaciones anteriores como concursales y las posteriores como contra la masa, en contraste o por oposición a los de tracto único; la SAP Guipúzcoa, sec. 2ª, de 19.XII.08 (nº 2394/08), en un contrato de compraventa de maquinaria determina el cumplimiento contra la masa, aunque en este caso se incluye como contingente por existir condición suspensiva.
[405] J. Garrigues, Curso de Derecho Mercantil..., cit., pp. 419-421.
[406] Conviene recordar que el "interés del concurso" es un concepto jurídico indeterminado, Mª.L. Sánchez Paredes, "Los contratos bilaterales...", cit., p. 442. Podemos acudir a la delimitación del término realizada por J.R. García Vicente, "Comentario a los arts. 61...", en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios a la Ley Concursal..., cit., pp. 673-674: "el «interés del concurso» se identifica matizadamente con la maximización del valor del patrimonio concursal, como medio de alcanzar el fin primordial de la satisfacción (cobro) de los acreedores."

[407] Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 21.XII.07 (nº 500/07), SJM 1 de Alicante de 19.VI.06 (nº 130/06), SJM 1 de Palma de Mallorca de 28.IX.07 (nº 280/07).
[408] SAP Valencia, sec. 9ª, de 4.IV.11 (nº 129/11).
[409] Consideran que concurre interés del concurso para resolver un contrato de compraventa: SAP Vizcaya, sec. 4ª, de 14.IX.11 (nº 612/11); SAP Lugo, sec. 1ª, de 13.III.13 (nº 125/13); SAP Valladolid, sec. 3ª, de 20.XI.12 (nº 350/12), entre otras.
[410] SJM 8 de Barcelona de 6.V.2010 (nº autos 172/10), la SJM 7 de Madrid de 28.I.08 (nº autos 369/07).
[411] SAP Vizcaya, sec. 4ª, de 14.IX.11 (nº 612/11); SAP Lugo, sec. 1ª, de 13.III.13 (nº 125/13); SAP Valladolid, sec. 3ª, de 20.XI.12 (nº 350/12); SAP Granada, sec. 3ª, de 21.II.14 (nº 45/14).
[412] SAP Granada, sec. 3ª, de 21.II.14 (nº 45/14).
[413] En Derecho común de obligaciones y contratos la resolución convencional es una facultad que puede ser ejercitada judicial o extrajudicialmente.
[414] En este sentido: A.L. Rebolledo Varela, "Compraventa de vivienda: reclamaciones del comprador por incumplimiento de la obligación de entrega conforme a lo pactado", en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, 6 (2005), versión digital Aranzadi (BIB 2005\1096). V. Parra Torres, "La posición...", p. 13. E. De La Iglesia Prados, "Cláusulas abusivas...", cit., p. 6. J.M. Martín Osante, "La defensa de los consumidores...", cit. A. Díaz Martínez, "Libertad de pactos...", cit. p. 15.
[415] En este sentido, SSTS, Sala 1ª, de 22.XII.14 (nº 744/14); y de 29.XI.12 (nº 699), entre otras.
[416] En este sentido: STS, Sala 1ª, de 3.XI.99 (nº 895/99).
[417] E. De La Iglesia Prados, "Particularidades..." cit., p. 5, con cita de la SAP Valencia, sec. 9ª, de 18.V.11 (nº 201/11). También SAP Alicante, sec. 8ª, de 15.IV.14 (nº 81/14), señala que en ese caso la falta de licencia no tenía importancia resolutoria.
[418] STS del Pleno de la Sala 1ª, de 10.IX.12 (nº 537/12); y posteriores: SSTS, Sala 1ª, 6.III.13 (nº 170/13), 11.III.13 (nº 82/13), 20.III.13 (nº 169/13), 10.VI.13 (nº 399/13), 6.XI.13 (nº 677/13), 7.XI.13 (nº 706/13) y 14.XI.13 (nº 721/13). También, en relación con el 62 LC: SAP Granada, sec. 3ª, de 17.XI.14 (nº 217/14).
[419] En este sentido SSTS, Sala 1ª, de 26.II.13 (nº 69/13); de 9.VII.13 (nº 457/13); de 15.VII.13 (nº 469/13); de 16.VII.13 (nº 473/13). En la doctrina: N. Moralejo Imbernón en R. Bercovitz Rodríguez-Cano et alii, Tratado..., cit., Tomo II, p. 2091, lo señala como incumplimiento esencial, y defiende la reclamación del seguro de caución al margen.
[420] J.R. García Vicente, "Comentario a los arts. 61...", en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios a la Ley Concursal..., cit., p. 701.
[421] En este sentido, la SAP Barcelona, sec. 15ª, de 19.VI.09 (nº rec. 753/08), entiende que el crédito indemnizatorio de la cláusula penal debe ser siempre contra la masa, sin poder considerar si la cláusula tiene naturaleza de pena ni si cumplía una finalidad total o parcialmente sancionadora, lo que sólo sería posible si el crédito fuera concursal.
[422] J.R. García Vicente, "Comentario a los arts. 61...", en R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios a la Ley Concursal..., cit., pp. 688-691. También A. Martínez Flórez, "Comentario arts. 61...", en Rojo-Beltrán (dir.), Comentario..., cit., p. 1141 (aunque esta autora matiza que por defender la igualdad entre los acreedores, a pesar de que ésta resolución cabría, es preferible no admitirla).
[423] Principalmente la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, con fundamento en la imposibilidad de cumplimiento: SSAP Alicante, sec. 8ª, de 10.V.12 (nº 211/12), 11.X.10 (nº 415/10), 9.IX.10 (nº 361/10), 22.VII.10 (nº 341/10), 13.VII.10 (nº 309/10), 9.VII.10 (nº 297/10). También: SAP La Coruña, sec. 4ª, de 28.XI.12 (nº 476/12); SAP Jaén, sec. 1ª, de 20.V.10 (nº 129/10); SSAP Asturias, sec. 1ª, de 19.IV.12 (nº 169/12) y 20.IV.12 (nº 171/12); SSAP Valencia, sec. 9ª, 8.XI.10 (nº 321/10), 21.II.11 (nº 76/11), 16.V.11 (nº 194/11). En sentido contrario: SSAP La Coruña, sec. 4ª, de 19.IX.12 (nº 370/12), 21.X.11 (nº 433/11), 10.X.11 (nº 424/11); SSAP Madrid, sec. 28ª, de 31.III.14 (nº 97/14), 10.I.14 (nº 6/14); SAP Barcelona, sec. 15ª, de 6.II.12 (nº 42/14); SAP Córdoba, sec. 3ª, de 28.IV.11 (nº 94/12).
[424] Así se mantiene en sentencias posteriores: SSTS de 24.VII.13 (nº 505/2013), de 19.VII.16 (nº 500/2016).
[425] SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 29.VII.10 (nº 420/10).
[426] C. Martínez de Aguirre Aldaz en C. Martínez de Aguirre Aldaz et alii, Curso... II cit., p. 550.
[427] Como ya se expuso, la jurisprudencia ha cambiado en este punto con la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4.VII.11 (nº 315/2011), que niega los efectos del requerimiento a los efectos del art. 1504 CC al burofax y en cambio se los otorga a la demanda resolutoria.
[428] En este sentido: SSAP Barcelona, sec. 15ª, de 29.IV.13 (nº 174/13) y 11.II.14 (nº 38/14); SAP La Coruña, sec. 4ª, de 13.IX.11 (nº 380/11); SAP Álava, sec. 1ª, de 6.VII.12 (nº 386/12); SSAP Valencia, sec. 9ª, de 20.III.12 (nº 101/12), 8.V.12 (nº 170/12).
[429] Así lo entienden las SSAP Valencia, sec. 9ª, de 11.VI.10 (nº 176/10); de 7.VII.10 (nº 207/10), de 14.X.10 (nº 291/10), de 14.II.11 (nº 66/11); la SAP Castellón, sec. 3ª, de 14.I.11 (nº 4/11).
[430] Así lo entiende la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 8.II.96 (nº 84/1996): "de acuerdo con la jurisprudencia (...), es claro que el precontrato o "pactum de contrahendo" cabe sintetizarle por su función esencial de ligar a las partes para la conclusión de un futuro contrato, de manera que no ofrece elementos bastantes o suficientes para vincular sin nuevo convenio y originar, por sí mismo, la efectividad de lo estipulado (...) se aprecia la concurrencia de los requisitos indispensables para la existencia de todo contrato, prevenidos en el artículo 1.261 CC: consentimiento, objeto cierto y causa obligacional, así como el acuerdo de voluntades de los firmantes y el propósito recíproco de obligarse a cumplir lo convenido (...) sin que quepa mantener al respecto que tales requisitos no concurran o estén desvirtuados por la circunstancia de falta de constancia acerca de la cabida, situación exacta y linderos de los bienes distribuidos, y esto, porque esas menciones afectan a condiciones accidentales que no permiten equiparación con las esenciales configuradoras del contrato y porque pueden ser completadas en el acto del otorgamiento de la Escritura (...)".

[431] J.R. García Vicente, "Promesa bilateral de compraventa pendiente de ejecución y concurso de promitente comprador", en Anuario de Derecho Concursal, 6 (2005), versión digital Aranzadi (BIB 2005\1545), p. 6, entiende que no hay más distinción entre la promesa bilateral de compra y venta y el derecho de opción atribuido a las partes, que el plazo del ejercicio: en la opción el mero transcurso del plazo sin ejercitar el derecho, lo hace decaer; en la promesa bilateral el plazo de ejercicio es el general de prescripción de las acciones.
[432] M. Clemente Meoro y J.J. Nieto Montero, "El contrato de compraventa (I)" en M. Yzquierdo Tolsada et alii, Contratos..., cit., Tomo I: Contratos de Finalidad traslativa de dominio I, (Cizur Menor 2014, Aranzadi), versión Libro Electrónico, Cap. 1, § III.1.
[433] M. Clemente Meoro y J.J. Nieto Montero, "El contrato de compraventa (I)" en M. Yzquierdo Tolsada et alii, Contratos..., Tomo I: Contratos de Finalidad traslativa de dominio I, (Cizur Menor 2014, Aranzadi), versión Libro Electrónico, Cap. 1, § 3.3-3.5.
[435] Así lo entiende también J.R. García Vicente, "Promesa bilateral...", cit., p. 2 opina que son aplicables al precontrato las reglas de los artículos 61 a 63 LC; teniendo en cuenta que si el concursado es quien ha ejercitado la opción después del concurso, iría contra sus propios actos instar después la resolución del contrato en interés del concurso.
[436] A.M. López y López, "Comentario al art. 1.454 CC", en C. Paz-Ares Rodríguez et alii, Comentario... cit., Tomo II, pp. 900-901; A.L. Cabezuelo Arenas, en A. Carrasco Perera et alii, Tratado de la..., cit., versión Libro Electrónico, Cap. IX, 82. Así, las SSTS, Sala 1ª, de 25.III.95 (nº 264/95), 20.II.96 (nº 123/96), 23.VII.99 (nº 675/99) y 16.III.09 (nº 211/09).
[437] A.M. López y López, "Comentario al art. 1.454 CC", en C. Paz-Ares Rodríguez et alii, Comentario... cit., Tomo II, p. 902.
[438] No adoptan esta solución las SSAP Barcelona, sec. 15ª, de 9.V.12 (nº 183/12) y 25.VII.12 (nº 280/12), que rebajan la indemnización, no procediendo la devolución de la cantidad duplicada, sino sólo la entregada más un 5%.
[439] J. Estruch Estruch, "El concurso del promotor y la ejecución de los avales y pólizas de seguro de los compradores", en Anuario de Derecho Concursal, 23 (2011), versión digital Aranzadi (BIB 2011\167), p. 26, señala, con acierto, que aunque se hubiera tramitado previamente procedimiento de resolución contra la vendedora; el título para la ejecución del aval no sería ésta sentencia (en el procedimiento no habrá sido parte el garante), sino el aval o seguro, aunque ésta sirva para acreditar la no iniciación o cumplimiento en plazo de las obras.
[440] F. Martínez Sanz, "Concurso de promotoras...", cit., p. 14, duda si la posibilidad de ejecutar el aval ante el incumplimiento anterior del vendedor, cuando la resolución del contrato está vetada por el art. 62.1 LC, es la solución más adecuada técnicamente, aunque piensa que es la más práctica.
[441] Serviría también un Certificado del Ayuntamiento de la falta de inicio de las obras o un Acta notarial que lo constate, según opinión de J. Estruch Estruch, "El concurso del promotor...", cit., p. 6.
[442] En este sentido, SAP Alicante, sec. 5ª, de 2.IV.14 (nº 100/14); SAP La Coruña, sec. 5ª, de 4.V.11 (nº 190/11). También la SAP Badajoz, sec. 2ª, de 21.V.13 (nº 146/13), que entiende que aunque fuera más conveniente según el art. 62.3 LC mantener el contrato en interés del concurso, no cabe suspender la ejecución del aval. En contra: SAP Valencia, sec. 8ª, de 2.VII.12 (nº 359/12), entiende que la resolución es presupuesto para la ejecución del aval; SAP La Coruña, sec. 4ª, de 19.IX.12 (nº 370/12).

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ÍNDICE:

Parte I
RÉGIMEN GENERAL DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS
INTRODUCCIÓN

Capítulo I
PARÁMETROS Y PRESUPUESTOS
1. PARÁMETROS CONTRACTUALES
1.1. Reciprocidad
1.1.a) Sinalagma genético y funcional
1.1.b) Régimen especial de los contratos con obligaciones recíprocas
(i) La mora en las obligaciones recíprocas
(ii) La exceptio non adimpleti contractus
(iii) La facultad alternativa del artículo 1124 CC
(iv) La resolución por imposibilidad sobrevenida
1.2. Tracto único y sucesivo
1.2.a) La duración en los contratos y en las obligaciones
1.2.b) Régimen jurídico de los contratos según su duración
2. Parámetros concursales
2.1. Par condicio creditorum
2.2. Continuidad de la actividad económica del concursado
3. Régimen de los arts. 61, 62 y 63 de la LC: Presupuestos
3.1. Situación anterior a la LC
3.2. Regulación actual
3.3. El presupuesto de la "reciprocidad". La necesaria concurrencia del sinalagma genético y funcional
3.4. El presupuesto de las "obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes"

Capítulo II
EFECTOS DE ESTA REGULACIÓN: LA RECIPROCIDAD COMO CLAVE PARA ENTENDER LA VIGENCIA Y LA RESOLUCIÓN
1. SITUACIÓN DE LOS CONTRATOS PENDIENTES DE CUMPLIMIENTO SÓLO POR UNA PARTE: ART. 61.1 LC
1.1. Regulación legal: Ámbito de aplicación del art. 61.1 LC
1.2. Nacimiento, vencimiento y cumplimiento del contrato y de las obligaciones
1.2.a) Nacimiento y vencimiento
(i) Del contrato y de las obligaciones
1) Nacimiento
2) Vencimiento y exigibilidad
(ii) Especial relevancia del nacimiento de las obligaciones en sede concursal
1.2.b) "Cumplimiento íntegro"
(i) Contratos de tracto único
(ii) Contratos de tracto sucesivo
1.3. Contratos pendientes de cumplimiento por la parte in bonis
1.4. Contratos pendientes de cumplimiento por el concursado
1.4.a) Obligaciones dinerarias y no dinerarias
1.4.b) Obligaciones vencidas y exigibles
2. LA VIGENCIA DEL CONTRATO PENDIENTE DE CUMPLIMIENTO POR AMBAS PARTES: ART. 61.2 LC
2.1. Regulación legal
2.1.a) Ámbito de aplicación del artículo 61.2 de la ley concursal
(i) Contratos con obligaciones recíprocas
(ii) Pendiente de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte
2.1.b) La regla sobre la vigencia del artículo 61.2 LC
2.1.c) Exigibilidad de cumplimiento por la parte in bonis: Las excepciones y el Art. 92.7 LC
2.2. Efectos de las cláusulas de resolución del contrato por concurso. Excepciones
2.2.a) Artículo 61.3: Cláusulas que permiten la resolución del contrato en caso de concurso
(i) "La sola causa de la declaración de concurso" y el fundamento de la regulación del art. 61.3 LC
(ii) Tipos de cláusulas incluidas en el art. 61.3 LC y conse-cuencias de su inclusión
2.2.b) Excepciones. Supuestos Especiales
3. POSIBLE RESOLUCIÓN EN INTERÉS DEL CONCURSO: ART. 61.2.II LC
3.1. Presupuestos legales de aplicación del artículo 61.2.II LC
3.1.a) Obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes
3.1.b) El "interés del concurso"
3.1.c) Ausencia de plazo para solicitarla
3.1.d) Ejercicio de la resolución del 61.2.II LC de manera inmediata a la declaración de concurso
3.1.e) Resolución "voluntaria": sobre la innecesariedad del incumplimiento
3.2. Procedimiento
3.2.a) Legitimación: Solicitud por la parte concursada
(i) Concursado en situación de intervención
(ii) Administración concursal en caso de suspensión del con-cursado
3.2.b) Comparecencia
(i) Inasistencia de las partes u oposición de la parte in bonis
(ii) Acuerdo de las partes: posible revisión judicial del acuerdo
3.2.c) Incidente concursal del art. 61.2.II LC
3.2.d) Carácter constitutivo del auto o sentencia que acuerdan la resolución del contrato en "interés del concurso"
4. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO: ART. 62 LC
4.1. Resolución por incumplimiento del concursado
4.1.a) Presupuestos
(i) Contratos con obligaciones sinalagmáticas pendientes de cumplimiento por ambas partes
(ii) Incumplimiento posterior a la declaración del concurso. Salvo contratos de tracto sucesivo
(iii) Requisitos del incumplimiento
1) En caso de pacto: cláusula de incumplimiento
2) En defecto de pacto: requisitos del art. 1124 CC
4.1.b) Procedimiento
4.2. Resolución por incumplimiento de la parte in bonis
4.2.a) Procedimiento: art. 62 LC
4.2.b) Efectos. Posible aplicación del art. 92.7 LC
5. EL MANTENIMIENTO DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO (ART. 62.3 LC)
5.1. Presupuestos
5.2. Consecuencias: Tratamiento de los créditos

Capítulo III
EFECTOS DE ESTA REGULACIÓN: LA CALIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE LA PARTE IN BONIS
1. PREMISAS: EFICACIA RESOLUTORIA Y DISTINCIÓN DE LOS CRÉDITOS EN EL CONCURSO
1.1. Eficacia restitutoria, liberatoria e indemnizatoria de la resolución
1.1.a) Eficacia restitutoria
1.1.b) Eficacia indemnizatoria
1.1.c) Eficacia liberatoria
1.2. Alcance ex nunc o ex tunc de la resolución de los contratos
1.2.a) Alcance de la resolución en los contratos de tracto sucesivo
1.2.b) Alcance de la resolución en los contratos de tracto único
1.3. Los créditos concursales y los créditos contra la masa
2. INTERPRETACIÓN INTEGRADORA DE LA CALIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS EN LOS ARTS. 61.2 Y 62.4 LC
2.1. Contratos de tracto sucesivo en los arts. 61.2, 62 y 84.2.6º LC
2.2. Contratos de tracto único en los arts. 61.2, 62 y 84.2.6º LC
2.3. Propuesta de interpretación
2.4. Excepción: Calificación de los créditos resultantes del mantenimiento del contrato en virtud del art. 62.3 LC

Parte II
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO SOBRE ALGUNOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE BIENES
Capítulo IV
COMPRAVENTA INMOBILIARIA
1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA COMPRAVENTA
2.1. Naturaleza de las obligaciones pendientes de cumplimiento que justificarían la aplicación del art. 61.2 LC
2.2. Obligación de entrega
2.3. Otras obligaciones que permiten hacer efectiva la entrega
2.4. Obligación de saneamiento
2.5. Obligación de pago del precio
3. TRATAMIENTO CONCURSAL DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES
3.1. Pendiente de cumplimiento por una parte
3.1.a) Pendiente por la parte concursada
3.1.b) Pendiente por la parte in bonis
3.2. Pendiente de cumplimiento por ambas partes
4. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
4.1. Planteamiento
4.2. Resolución en interés del concurso
4.3. Resolución por incumplimiento
4.3.a) Incumplimiento posterior
4.3.b) Incumplimiento anterior
4.4. Mantenimiento del contrato en interés del concurso
5. SITUACIONES ESPECIALES: PRECONTRATO U OPCIÓN Y ARRAS
6. INCIDENCIA DEL AVAL O SEGURO DE CAUCIÓN OBLIGATORIO DE LA LEY 38/99

Capítulo V
PERMUTA INMOBILIARIA
1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
1.1. Notas distintivas del contrato de permuta
1.2. La permuta inmobiliaria: Cambio de solar por obra
2. TRATAMIENTO CONCURSAL DE LA PERMUTA INMOBILIARIA
2.1. Planteamiento del problema más frecuente
2.2. Tratamiento concursal de las obligaciones
2.2.a) Obligaciones del cedente
2.2.b) Obligaciones del cesionario
2.3. Situación habitual: permuta pendiente de cumplimiento por el cesionario
2.3.a) Pendiente por el concursado (en el concurso del cesionario)
2.3.b) Pendiente por la parte in bonis (en el concurso del cedente)
2.4. Pendiente de cumplimiento por ambas partes
2.5. Posibilidad de resolver la permuta en el concurso
2.5.a) Resolución en interés del concurso
2.5.b) Resolución por incumplimiento

Capítulo VI
CONDICIÓN RESOLUTORIA O RESERVA DE DOMINIO EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y PERMUTA INMOBILIARIAS
1. PRELIMINAR. LAS GARANTÍAS EN EL CONCURSO
1.1. Introducción
1.2. Las garantías en los contratos sinalagmáticos de compraventa y permuta
1.2.a) Los derechos de garantía
1.2.b) Las garantías en los contratos de compraventa y permuta
1.3. Las garantías reales en el concurso de acreedores
2. CONDICIÓN RESOLUTORIA
2.1. La condición resolutoria explícita en Derecho común de obligaciones y contratos
2.2. La condición resolutoria explícta en la Ley Concursal
3. RESERVA DE DOMINIO
3.1. La reserva de dominio inmobiliaria en Derecho común de obligaciones y contratos
3.2. La reserva de dominio inmobiliaria en Derecho concursal

Capítulo VII
COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES
1. PRELIMINAR
2. COMPRAVENTA A PLAZOS DE BIENES MUEBLES
3. LAS GARANTÍAS DEL VENDEDOR O FINANCIADOR EN LA LVPBM
3.1. Garantía legal del art. 16 LVPBM
3.2. Reserva de dominio
3.3. Prohibición de disponer
4. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DEL VENDEDOR O FINANCIADOR
4.1. Disposición del art. 16.1 LVPBM
4.2. Procedimiento especial del art. 16.2 LVPBM
4.2.a) Fase extrajudicial
4.2.b) Fase judicial
(i) Acción sumaria art. 250.1.10º LEC
(ii) Acción sumaria art. 250.1.11º LEC
4.3. Bien en posesión de un tercero (Art. 16.3 LVPBM)
5. EL CONCURSO DEL COMPRADOR EN UN CONTRATO REGULADO POR LA LVPBM
5.1. El artículo 16.5.II LVPBM y la entrada en vigor de la LC
5.2. Opción por la resolución del contrato
5.2.a) Derecho de recuperación del bien. Art. 56 LC
5.2.b) Contrato de la LVPBM como contrato sinalagmático (Art. 62 LC)
5.2.c) Incidente concursal de separación del bien. Art. 80 LC
5.3. Opción por el cumplimiento del contrato

Capítulo VIII
ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA Y RENTING
1. EL ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES
1.1. Naturaleza del contrato
1.2. Obligaciones de las partes
1.2.a) Obligaciones del arrendador
1.2.b) Obligaciones del arrendatario
1.2.c) Ejercicio de los derechos de las partes. El desahucio
1.3. Tratamiento concursal
1.3.a) Vigencia del arrendamiento tras declaración concurso. Art. 61.2 LC
1.3.b) Resolución del arrendamiento
(i) En interés del concurso
(ii) Por incumplimiento anterior o posterior
(iii) Calificación de los créditos resultantes de la resolución
1.3.c) Mantenimiento del arrendamiento en interés del concurso
1.3.d) Enervación del desahucio en el concurso ex art. 70 LC
2. RENTING
2.1. Naturaleza jurídica del renting
2.2. El renting en el concurso de acreedores
3. ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA
3.1. Naturaleza y régimen jurídico
3.1.a) Contrato complejo o contratos yuxtapuestos
3.1.b) Contrato de opción de compra
3.1.c) Régimen jurídico del arrendamiento con opción
3.2. Tratamiento concursal del arrendamiento con opción de compra

Capítulo IX
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE EL LEASING
1. CONTENIDO DEL CONTRATO. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
1.1. Concepto, naturaleza y regulación
1.1.a) Definición legal y jurisprudencial. Regulación
1.1.b) Naturaleza jurídica. Distinción de figuras afines
1.1.c) Carácter recíproco, tracto único o sucesivo
1.2. Régimen Jurídico
1.2.a) Contenido del contrato
(i) Autonomía de la voluntad. Opción de compra
(ii) Obligaciones de las partes
(iii) Cláusula de exoneración de la entidad de leasing
1.2.b) Ejercicio de los derechos de las partes
2. RÉGIMEN LEGAL DENTRO DEL CONCURSO
2.1. Punto de partida: La configuración del contrato en virtud del art. 1.255 CC
2.2. Regulación del Leasing en situaciones concursales
2.2.a) Regulación legal anterior y posterior a la LC
(i) Disposición adicional 1ª. 5 LVPBM
(ii) El leasing en la Ley Concursal
(iii) Reforma operada por la Ley 38/11, RDL 11/14 y Ley 9/2015
2.2.b) La reciprocidad en el leasing a los efectos del art. 61.2.II LC
2.2.c) Opción por la recuperación del bien ex art. 56.1.II.c LC
2.2.d) Opción por el cumplimiento del contrato. Art. 90.1.4º LC
2.2.e) Separatio ex iure domini. Art. 80 LC. Exclusión del bien ex art. 82.5 LC
2.3. Conclusión sobre el tratamiento concursal del leasing

BIBLIOGRAFÍA