Jurisprudencia

Cabecera: Extranjería. Expulsión del territorio nacional. Extranjeros residentes. Expulsión por condena penal. Doctrina sobre el artículo 57.2 LOEX. Reiteración de la doctrina establecida en nuestras sentencias 893 y 962/2018.
Jurisdicción: Contencioso-Administrativo
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 03/07/2018
Tipo resolución: Sentencia
Sala: Tercera Sección: Quinta
Número Sentencia: 1135/2018 Número Recurso: 1214/2017
Numroj: STS 2782:2018
Ecli: ES:TS:2018:2782
Voces sustantivas: Accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, Circunstancia atenuante, Circunstancias agravantes, Circunstancias modificativas, Coacciones, Delito de obstrucción a la justicia, Delitos de lesiones, Extranjería, Infracciones y sanciones, Ipso iure, Prestación por incapacidad, Recurso de alzada, Responsabilidad penal, Seguridad ciudadana, Amenazas, Cancelación, Derechos y libertades de los extranjeros, Expediente administrativo, Edad, Expulsión de extranjeros, Expulsión del territorio español, Grado de ejecución, Mala fe, Presunciones, Principio de seguridad jurídica, Prescripción de las infracciones, Prestación contributiva por desempleo, Principio de proporcionalidad, Privación de libertad, Reincidencia, Resoluciones administrativas, Responsabilidades penales, Régimen sancionador, Trabajos en beneficio de la comunidad, Tentativa, Adopción, Antecedentes penales, Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Delito de violencia doméstica, Embargo, Hijos menores, Individualización de la pena, Infracciones muy graves, Interpretación literal, Interpretación sistemática, Marcas, Nacionalidad, Plazos, Reincidencia, Reinserción social, Seguridad pública
Voces procesales: Procedimiento abreviado, Recurso de apelación, Recurso de casación, Admisión del recurso, Admisión del recurso de casación, Condena en costas, Escrito de interposición del recurso, Infracción del ordenamiento, Interés casacional, Principio de proporcionalidad, Sentencias condenatorias, Providencias, Ratio decidendi

ENCABEZAMIENTO:

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1.135/2018
Fecha de sentencia: 03/07/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1214/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/06/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: Jas
R. CASACION núm.: 1214/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1135/2018
Excmos. Sres.
D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Juan Carlos Trillo Alonso
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Juan Suay Rincon
D. Cesar Tolosa Tribiño
En Madrid, a 3 de julio de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1214/2017 interpuesto por la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 875/2016 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana en fecha 28 de octubre de 2016 , en el recurso de apelación nº 884/2015, sobre extranjería; ha sido parte recurrida don Alonso , representado por el procurador de los tribunales don Ángel Luis Rodríguez Velasco y defendido por la letrado doña Elvira Lourdes Fraile Azpeitia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- En el recurso de apelación nº 884/2015, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, el 28 de octubre de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"1.- Estimar el recurso de apelación número 884/2015, interpuesto por D. Alonso contra la sentencia nº 186/15, de 22 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Castellón en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 5/2015 seguido ante ese Juzgado.
2.- Revocar la sentencia de instancia.
3.- Estimar el mencionado recurso contencioso-administrativo número 5/2015, deducido por D. Alonso frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellón de 21 de octubre de 2014, por la que se impuso a aquél la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .
4.- Anular, por ser contraria a derecho, la indicada resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellón de 21 de octubre de 2014.
5.- No hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia."
SEGUNDO.- La Administración recurrente preparó recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, que la Sala sentenciadora tuvo por preparado por auto de 2 de marzo de 2017 , ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones, y personada la Administración General del Estado como parte recurrente, y D. Alonso , como parte recurrida, pasan al ponente para que proponga a la Sala la resolución que proceda; y por auto de 23 de octubre de 2017 la Sección Primera de esta Sala acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 28 de octubre de 2016, dictada en el recurso de apelación número 884/2015 , que revocó la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón dictada -22 de junio de 2015 - en el procedimiento abreviado nº 5/2015.
CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 31 de octubre de 2017 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su tramitación y decisión, y por otra de 17 de noviembre de 2017, se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.
QUINTO.- Por escrito de 24 de noviembre de 2017 el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la parte recurrente, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisa el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando por interesar el dictado de una sentencia que, estimando el recurso de casación interpuesto, revoque la sentencia recurrida y declare que el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería , ha de ser aplicado teniendo en cuenta la pena en abstracto y no la pena en concreto impuesta al extranjero.
SEXTO.- Por providencia de 19 de diciembre de 2017 se acordó dar traslado a la parte recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido por D. Alonso mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2018, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia nº 875 de 28 de octubre de 2016 en el recurso de apelación número 884/2015 , confirme en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida y declare que el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería , de 11 de enero, ha de ser aplicado teniendo en cuenta la pena en concreto impuesta al extranjero y no la pena prevista en abstracto para el delito por el Código Penal en el tipo legal correspondiente; declaraado, asimismo, que no procede imponer a don Alonso la medida de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, ya que el recurrente ha sido condenado por delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal a una pena concreta inferior a un año, por lo que no está incurso en la causa de expulsión prevista en el citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería , de 11 de enero; con expresa imposición en costas a la parte recurrente.
SÉPTIMO.- Atendiendo a la índole del asunto, se consideró innecesaria la celebración de vista pública, declarando concluso el procedimiento y, mediante providencia se señaló para votación y fallo el 27 de junio de 2018, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- El presente recurso de casación tiene por objeto la anulación de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, el 28 de octubre de 2016 , por la que se estimó el recurso de apelación interpuesto por D. Alonso contra la sentencia de 22 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ; y por la que, en su consecuencia, revocándose esta última sentencia, se estimó el recurso contencioso- administrativo deducido frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellón de 21 de octubre de 2014, por la que se impuso la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica, anulándose consiguientemente por contraria a derecho dicha resolución.
SEGUNDO.- La sentencia impugnada en casación, por las razones que expone en su FD 1º, considera que ha de prosperar el recurso de apelación sobre el que ha pronunciarse:
"La Sala, tras el examen tanto del expediente administrativo obrante en autos como de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, entiende, como ya puso de relieve a las partes en la providencia de 7 de octubre de 2016, y por los motivos apuntados en esa providencia, que procede la estimación del recurso de apelación.
Para aplicar el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ha de estarse a la pena atribuida en concreto al extranjero por la sentencia condenatoria tenida en cuenta por la Administración para la aplicación de la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, y no a la pena prevista en abstracto para el delito por el Código Penal en el tipo legal correspondiente. Este es el criterio mayoritario sostenido últimamente por esta Sala y Sección, que llevado al caso de autos conduce a concluir que, puesto que la sentencia condenatoria tomada en consideración por la Administración para acordar la expulsión de D. Alonso impuso a éste una pena privativa de libertad de duración inferior a un año, no concurren los requisitos exigidos por el referido art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .
A tenor de lo fundamentado procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el apelante, revocar la sentencia apelada y estimar el recurso contencioso- administrativo de instancia, anulando la resolución administrativa impugnada, por no ser ajustada a derecho."
Ha lugar, consiguientemente, a dicho recurso, sin imposición de condena en costas (FD 2º).
TERCERO.- Preparado recurso de casación, vino éste a admitirse a trámite por auto de la sección primera de este Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2017 , que vino a concretar que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que motivó la admisión del recurso consistía en determinar si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en concreto, su inciso "que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año", debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena en abstracto asignada al tipo en el Código Penal, o bien a la pena efectivamente impuesta en cada caso; identificándose como la norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
CUARTO.- Planteada en estos términos, la cuestión de interés casacional suscitada con ocasión del presente recurso es así coincidente con la resuelta por nuestras precedentes sentencias 893/2018, de 31 de mayo RC 1321/2017 y 962/2018, de 11 de junio RC 1202/2017 . Esta última es, sobre todo, la que procede tomar en consideración, a los efectos de solventar la controversia en el supuesto de autos, toda vez que la resolución impugnada a la sazón parte de la misma consideración de que en la interpretación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería es a la pena atribuida en concreto al extranjero a lo que hay que estar para aplicar la medida de expulsión dispuesta por dicho precepto (se trata además de la misma Sección y Sala del mismo Tribunal Superior de Justicia: en realidad, su contenido se corresponde con la que ahora es objeto de nuestra consideración); y es por eso por lo que el Abogado del Estado promueve el consiguiente recurso de casación con base en la misma línea argumental.
A) Así las cosas, en nuestra Sentencia 962/2018 tuvimos ocasión ya de fundamentar nuestro criterio en relación con dicha cuestión en el sentido que ahora dejamos reproducido:
" FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, 1013/2016, de 7 de diciembre, dictada en el Recurso de Apelación 752/2015 , seguido contra la anterior sentencia 264/2015, de 17 de junio, que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante en el Procedimiento abreviado 609/2014, sobre sanción de expulsión del territorio español.
En consecuencia, la sentencia 1013/2016, de 7 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo estimó el Recurso de Apelación 752/2015 , formulado, por el propio recurrente, contra la anterior sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo que, por su parte, había desestimado el Recurso contencioso-administrativo 609/2014, deducido contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, de fecha 7 de octubre de 2014, que acordaba la expulsión del recurrente del territorio español con prohibición de entrada en el espacio Schengen durante un periodo de 5 años.
La sentencia de la Sala de instancia, por lo que aquí interesa, se expresó en los siguientes términos:
"La Sala, tras el examen tanto del expediente administrativo obrante en autos como de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, entiende, por los motivos que se pasan a exponer, que procede la estimación del recurso de apelación.
Para aplicar el art. 57.2 de la LO. 4/2000 ha de estarse a la pena atribuida en concreto al extranjero por la sentencia condenatoria tenida en cuenta por la Administración para la aplicación de la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, y no a la pena prevista en abstracto para el delito por el Código Penal en el tipo legal correspondiente. Este es el criterio mayoritario sostenido últimamente por esta Sala y Sección, que llevado al caso de autos conduce a concluir que, puesto que la sentencia condenatoria tomada en consideración por la Administración para acordar la expulsión de D. Jose Pablo -titular de una autorización de residencia permanente- impuso a éste una pena privativa de libertad de duración inferior a un año (seis meses de prisión, como autor de un delito de violencia domestica tipificado en el art. 173.2 del Código Penal ), no concurren los requisitos exigidos por el referido art 57.2 de la LO. 4/2000 .
A tenor de lo fundamentado procede, sin más, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y estimar el recurso contencioso-administrativo de instancia, anulando la resolución administrativa impugnada, por no ser ajustada a derecho".
SEGUNDO.- Apela el Abogado del Estado a una interpretación literal del artículo 57.2 de la LOEX, de conformidad con lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil , citando al respecto sentencias de los diferentes Tribunales Superiores partidarios de tal interpretación ( SSTSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid, Sección Tercera, 2275/2014, de 7 de noviembre ; Murcia, de 10 de octubre de 2014, RA 83/2014 ; Castilla La Mancha, 23 de octubre de 2015 , RA 16/2014 ---que reitera la anterior de 15 de octubre de 2015, RA 33082013- --); y País Vasco de 19 de julio de 2016 (RA 93/2016).
TERCERO.- Frente a ello, el extranjero recurrido considera que el artículo 57.2 de la LOEX no resulta de aplicación al caso, teniendo además en cuenta que dicho precepto, en su aplicación a los residentes de larga duración, debe de ser interpretado de conformidad con la Directiva 2003/109/CE (artículos 9 y 12), y, por ello, la medida de expulsión no puede ser aplicada automáticamente, debiendo valorarse la amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, así como las circunstancias que en dichos preceptos se describen, entre otras, las relativas a los vínculos de esa persona con el Estado de residencia. A tal efecto, cita las SSTSJ de Madrid 1023/2016, de 5 de octubre (Sección 9ª), RCA 1267/2015 , y la 654//2017, de 27 de septiembre (Sección Segunda), RCA 84/2017 .
CUARTO.- Los posicionamientos de las diversas Sala de los Tribunales Superiores que se han citado en el supuesto, y los que, por otra parte, hemos podido conocer, serían los siguientes:
A) Interpretaciones coincidentes con las de la sentencia de instancia :
1. STSJ de Andalucía (Sala de Sevilla, Sección Segunda) 6178/2016, de 16 de junio :
"Y, efectivamente, esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la cuestión, así en la sentencia de 12 de mayo pasado, dictada en el rollo de apelación 3322/2016 (recurso 411/2015 del Juzgado número DOS de Algeciras), entendiendo que la pena es la pena-tipo, la prevista en abstracto por la Ley para el delito de que se trate, sin consideración a la concreta pena impuesta, pues el precepto no se refiere a la conducta sino al delito, criterio seguido igualmente por otras Salas de distintos Tribunales Superiores)".
La misma Sala y Sección Segunda reitera su criterio en la STSJ de Andalucía 977/2017, de 21 de septiembre (RA 508/2017), con referencia a otra sentencia de la Sección Tercera:
"Esta Sala y Sección se ha pronunciado ya al respecto de este debate en sentido contrario al patrocinado por la parte actora en Sentencia de 7 de diciembre de 2012 (recurso de apelación 20/2012 ) en la que razonábamos que "a nuestro juicio, la pena a considerar es la pena-tipo, la prevista en abstracto por la Ley para el delito de que se trate, sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En otro caso, la aplicación del precepto en cuestión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el Tribunal del orden penal la imponga en efecto por encima o no de dicho umbral".
Y en el mismo sentido ha resuelto la Sección 3ª de esta misma Sala y sede en Sentencia de 2 de octubre de 2014 (recurso de apelación 277/2014 ) en los términos que siguen: "Esta Sala comparte dicho criterio, ya que el precepto se refiere a la pena en abstracto prevista para el delito y no a la concreta condena impuesta, pues la norma literalmente se refiere al "delito" y no a la acción concreta castigada, y ello además con independencia de que como sucede en este supuesto, por conformidad, pueda imponerse una pena menor a la del año de privación de libertad. En este sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que en sentencia de 20 de abril de 2012, establece que si el legislador hubiese querido que se atendiese a la pena en concreto impuesta no se hubiese referido al delito sancionado, sino a la conducta dolosa sancionada; es decir, se ha querido aplicar en base a un tipo en abstracto. En igual sentido el TSJ de Murcia en Sentencia de 19 de mayo de 2014 , y el de Madrid en Sentencia de 27 de septiembre de 2013 ".
2. STSJ de Murcia (Sección Segunda) 1424/2017, de 24 de julio , con reproducción de la anterior STSJ 954/2013, de 12 de diciembre (RA 181/2013):
"No prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada, y en este si concurre (basta con que el delito por el que es sancionado tenga prevista una pena superior a un año de privación de libertad aunque la efectivamente impuesta sea inferior.
(...) Es evidente que se dan los elementos exigidos por el art. 57.2 L.O. 4/2000 , pues la literalidad del artículo (conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año), supone que se está refiriendo a la pena señalada al delito en abstracto y no a la pena efectivamente impuesta. Si la Ley Orgánica hubiese querido referirse a la pena en concreto impuesta en este artículo 57.2, no se hubiese referido al "delito sancionado" sino a la "conducta dolosa sancionada"; el precepto, cuando indica la sanción no se refiere a la conducta, sino al delito. Ello determina que no pueda considerarse la pena impuesta atendiendo a la culpa, sino al delito sancionado, sin perjuicio de que, por conformidad o por la concurrencia de otras circunstancias, pueda imponerse una pena menor a la del año de privación de libertad (incluso en su grado mínimo). Este es el criterio seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Castilla y León, que en sentencia de 20 de abril de 2012, con cita de otras muchas anteriores, establece que si el legislador hubiese querido que se atendiese a la pena en concreto impuesta no se hubiese referido al delito sancionado, sino a la conducta dolosa sancionada; es decir, se ha querido aplicar en base a un tipo en abstracto".
En la misma línea, la STSJ de Murcia de 10 de octubre de 2014 (RA 83/2014).
3. STSJ de Extremadura (Sección Primera) 786/2017, de 20 de junio , con reproducción de la anterior STSJ de Madrid de 30 de noviembre de 2016 :
"Por tanto, el precepto habilita para adoptar dicha medida de expulsión a quien fuese condenado por la comisión de un delito castigado, en abstracto, con pena privativa de libertad superior a un año. Por tanto ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal".
(En similares términos la STSJ de Madrid (Sección Tercera) de 8 de junio de 2016 (RA 415/2015).
4. STSJ de Castilla La Mancha (Sección Primera) de 23 de octubre de 2015 (RA 16/2014), con reproducción de las anteriores SSTSJ 175/2015, de 15 de junio y 26 de diciembre de 2012:
"Pero dicho lo anterior, el TSJ de Castilla La Mancha (sección 1ª) se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia nº 175/2012 de 15-6-2015 , dictada en el recurso de apelación nº 330/2013, en el sentido de entender el precepto como "pena en abstracto", con independencia de la pena impuesta; es decir, en el mismo sentido que la sentencia aquí apelada y examinada. En concreto se dice:
"Tercero.- Comenzando por el examen de la primera de las cuestiones planteadas por el apelante, y sin perjuicio de reconocer que es una cuestión ciertamente discutida en el ámbito de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, si al objeto de integrar el elemento objetivo que justifica la aplicación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería debe atenderse a la pena en abstracto prevista con carácter general para el tipo delictual o la pena efectivamente impuesta al reo, es preciso destacar que esta Sala y Sección entiende acertado el criterio mantenido por el Juzgador de Instancia a la hora de atender al primero de los criterios ... .
En este sentido podemos citar nuestra Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2012 (AP 160/2011) donde se destaca:
(...) Es el delito el que tiene que estar penado con un año de prisión, como mínimo, y no que sea la pena efectivamente impuesta la que marque la causa de expulsión".
5. STSJ de Navarra (Sección Primera) 69/2018, de 26 de febrero (RA 2/2018):
"El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no deja lugar a dudas: hay que atender a la pena señalada "en abstracto" por nuestra ley penal y no a la impuesta "en concreto" al autor de delito, dentro o fuera de España, en atención al grado de ejecución de la conducta punible y/o a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. El recurrente interpreta el antedicho precepto tergiversando su tenor literal (" in terminis claris non tit interpretatio ") esto es como si dijera lo que no dice.
En efecto, el artículo 57.2 de la L.O. 4/2002 no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena.
Así es la pena señalada para el delito y no la impuesta a su autor la que determina, en su caso, la expulsión de éste, no con el carácter de una medida sancionadora (supuesto del apartado 1º del mismo precepto) sino de una consecuencia " ipso iure " de la sanción penal.
Por lo tanto, no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( artículo 131 Ley 30/1992 ).
La individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal.
La expulsión es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad "en abstracto" del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos.
Por lo tanto las previsiones de la citada Directiva ya se han incorporado a nuestro texto normativo en los términos expuestos que no conculcan la citada Directiva, y por ende deben desestimarse las alegaciones que hace el apelante sobre la inexistencia de amenaza al orden público de la conducta del demandante".
6. STSJ de Castilla y León (Sala de Valladolid, Sección Tercera) 2275/2014, de 7 de noviembre (RA 217/2014):
"Se trata esta de una cuestión que ha sido, evidentemente, objeto de debate en la doctrina sobre si el año de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social se refiere a la pena en abstracto que la Ley penal establece para el delito o si se debe tener en cuenta la pena concreta que ha sido impuesta al administrado. Tal planteamiento ha sido resuelto por la Sala, en aras el principio de seguridad jurídica, en referencia a considerar la pena en abstracto que la ley penal impone para la conducta atribuida al administrado como criterio de adopción de la medida de expulsión y no la pena que se impone en el caso concreto, pues así parece ser el criterio del legislador cuando habla de "una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de liberad superior a un año" , entendiendo que la referencia es al delito en general y no a la pena concretamente impuesta al delincuente en el caso específico, lo que nunca se cita en el precepto a aplicar, mientras que sí se habla de delito sancionado con pena de duración determinada".
7. STSJ del País Vasco de 19 de julio de 2016 (RA 93/2016):
"Por lo que se refiere a la naturaleza de la medida contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , hemos de señalar que esta sala ya se ha pronunciado a propósito de que no nos encontramos ante una sanción. Así, la sentencia 430/2015, de ocho de julio , indicó "Alude la representación del actor a la tenencia de arraigo de su patrocinado. Pues bien, no puede acogerse el argumento de la parte recurrente atinente al arraigo teniendo en cuenta cual es el precepto y causa invocado por la administración para decretar la expulsión. En efecto, el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no contempla una sanción sino que establece que la condena por conducta dolosa constitutiva de delito sancionable con pena privativa de libertad superior a un año constituirá causa de expulsión, así al Sr. ... no se le ha impuesto una sanción sino que se ha acordado la aplicación de la consecuencia que el artículo 57.2 establece para el caso de ser condenado a la pena de privación de libertad teniendo presente que esa condena lo sea por la comisión de delito doloso que (en abstracto) sea susceptible de ser castigado con pena superior a un año de prisión, como ocurre en el caso del recurrente. Luego no cabe hablar de proporcionalidad para imponer multa en lugar de expulsión".
B) Interpretaciones contrarias a la de la sentencia de instancia:
1. SSTSJ de Andalucía (Sala de Sevilla, Sección Cuarta) de 17 de febrero (RA 53/2014 ) y de 23 de noviembre de 2015 (RA 31/2015 ), así como 3864/2016, de 17 de febrero , 6936/2016, de 27 de mayo y 7126/2016 , de 29 de julio:
"Esta potestad, de la que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de extranjeros del territorio nacional, encuentra un elemento interpretativo relevante, en el confuso aspecto que tratamos, en la Directiva 2001/40/CE, del Consejo, de 28 de mayo, que referida al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacional de terceros países, en su art. 3-1-a ) utiliza la expresión "condena a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año". No se refiere, por tanto, a la pena posible para el delito cometido, sino a la concreta pena impuesta como sanción a la conducta delictiva. Y esta debe ser la opción interpretativa que elegimos, no por la razón de ser la más favorables y encontrarnos ante un derecho de contenido sancionador, sino porque precisamente la citada Directiva tiene por finalidad facilitar la ejecutar de decisiones administrativas adoptadas por terceros países miembros en materia de expulsión, lo que obliga a cierta armonización de los ordenamientos jurídicos, labor que lleva a cabo precisamente cuando se refiere a condenas por infracciones penales castigadas en concreto con pena superior a un año de privación de libertad, rechazando la consideración del delito en abstracto seguramente dada la considerable diversidad de los ordenamiento penales de cada Estado miembro".
2. SSTSJ de Madrid (Sección Sexta) de 15 de abril de 2015 (RA 172/2015):
"Sin embargo, pese a que se citan por la apelante Sentencias que han llegado a otra conclusión, esta Sección entiende, compartiendo el criterio mantenido por la Sección 10ª de esta Sala en Sentencia de 9 de julio de 2013, rec. 468/2013 , que ha de tenerse en cuenta la pena concreta impuesta para fundamentar la sanción de expulsión por el hecho de haber sido condenado por delito. El art. 57 de la LO 4/2000 se refiere a la expulsión del territorio como sanción explicando cuándo y en qué circunstancias procede su imposición, de modo que automáticamente por el hecho de haber sido condenado por delito a pena superior a un año de prisión, debe decretarse la expulsión. En todo momento el precepto detalla las circunstancias en que procede tal sanción y sus consecuencias, así como una serie de precisiones en atención a específicas circunstancias del interesado y determinados delitos que se describen. No puede así aislarse este artículo 57.2 del resto de la materia relativa a infracciones y sanciones, sin perjuicio de que el tratamiento sistemático del tema concreto sea discutible. Pero en todo caso, si bien no se prevé en este supuesto la opción entre expulsión y multa, esto no excluye la necesidad de realizar un examen específico de la situación y no parece razonable equiparar a estos efectos la concreta condena impuesta con la abstracta prevista para el delito. En el ámbito sancionador, y desde luego en el ámbito penal, cuando se ha de tener en cuenta la pena abstracta para cualquier cómputo o decisión se precisa de este modo siendo razonable entender, como de manera implícita ha venido considerando esta Sala en otros casos en los que se alude a la pena que se ha impuesto en referencia a la aplicación de este precepto, que ha de estarse a la "concreta condena impuesta". En todo caso, y teniendo en cuenta la normativa europea, se ha de atender a la amenaza para el orden público o seguridad nacional, y en esta normativa se hace específica referencia a la "condena" a pena privativa de libertad de al menos un año, por ejemplo en la Directiva 2001/40/CE del Consejo de 28 de mayo de 2001, sobre reconocimiento mutuo de decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países. Por tanto, la "condena" es el dato especialmente relevante".
Especialmente significativa es la STSJ de Madrid (Pleno) 2/2017, de 6 de junio (RA 420/2016) dictada tras la celebración de Pleno Jurisdiccional integrado por las Secciones 2 ª, 3ª, 9ª y 10ª con competencia en materia de extranjería según las normas de reparto, por existencia de pronunciamientos contradictorios entre varias Secciones de la Sala, y que acoge el criterio de que la pena superior a un año ha de ser la pena en concreto o pena efectivamente impuesta y expresa la siguiente ratio decidendi sobre la cuestión litigiosa examinada:
"Hay que reconocer que esta cuestión es muy discutida, existiendo sentencias que consideran que debe tenerse en cuenta la pena en abstracto prevista para el delito. Así las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Baleares de 22/6/2016, recurso 781/2016; la de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Castilla-La Mancha, en sentencia de 23/10/2015, recurso 16/2014; o las de esta misma Sala de lo Contencioso - Administrativo de Madrid, Sección Tercera, de 8 de junio de 2016, recurso 441/2015 o de 30 de noviembre de 2016, recurso 392/2016, de la misma Sección Tercera; o la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Andalucía (Sevilla), de 13/10/2016, recurso 694/2016 , Sección Segunda.
En sentido contrario hay sentencias que consideran que debe estarse a la duración de la pena en concreto impuesta al extranjero. Así las sentencias de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, Sección Sexta, de 15 de abril de 2015, recurso 172/2015 ; la de esa misma Sección Sexta de 4 de abril de 2016, recurso 783/2015 ; la de la Sección Décima de 9 de julio de 2013, recurso 468/2013; o de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Andalucía (Sevilla), de 23/12/2016, recurso 531/2015 , Sección Cuarta.
Pues bien, en esta discrepancia y a falta de constancia de jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, el Pleno de esta Sala estima que el artículo 57.2 de la LOEx debe interpretarse en el sentido de considerar que se refiere a la pena en concreto impuesta al extranjero.
Dos razones nos llevan a esta conclusión:
A).- La primera consiste en que a la vista que una interpretación gramatical del precepto no es clara ya que permite sostener cualquiera de las dos posturas antes citadas (pena en abstracto/pena en concreto), debemos acudir a otras reglas hermenéuticas. En concreto, la teleológica y, para ello, a la hora de interpretar el artículo 57.2 LOEx, debemos tener en cuenta que tiene señalado el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , que la medida del artículo 57.2 LOEx, lo que persigue es "asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ". Siendo ello así, hay que estimar que esa finalidad se asegura teniendo en cuenta la conducta realizada por el extranjero reflejada en el reproche penal concreto efectuado, es decir a la pena concreta impuesta. No hay que olvidar que la Directiva 2001/40/CE , del Consejo, de 28 de mayo de 2001, lo que en su artículo 3 contempla es la expulsión de un nacional de un tercer país "basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales" y adoptada en alguno de los dos casos que regula, entre los que se encuentra la "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año (....)". Ello indica que si la expulsión tiene su fundamento en la existencia de una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacional, lo que debe tenerse en cuenta es la condena concreta impuesta al extranjero ya que sólo teniendo presente el concreto reproche penal realizado, cabe valorar si el nacional de un tercer país constituye esa amenaza.
Hay que recordar que la doctrina del TJUE considera que para que las medidas de orden público o de seguridad pública estén justificadas deben estar basadas exclusivamente en la conducta personal del interesado. Así la sentencia del TJUE de 10/07/2008, (asunto C-33/07 ), interpretando los artículos 18 CE y 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ha señalado: (24), que "tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general". Ello significa que sólo atendiendo a la pena en concreto es posible apreciar las razones de orden público o de seguridad pública ya que sólo la pena en concreto refleja una conducta personal del interesado.
B).- El segundo argumento deriva de la interpretación sistemática de todo el precepto. Hay que recordar que el citado artículo 57.2 dispone que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". Ello significa que si los antecedentes penales han sido cancelados, no se aplica el citado artículo, cancelación de antecedentes que tiene lugar cuando transcurren los plazos expresados en el artículo 136 del Código Penal , según haya sido la duración de la condena penal en concreto impuesta. No parece tener mucho sentido que debamos tener en cuenta la condena penal en concreto a la hora de aplicar el último inciso del art. 57.2 LOEx (cancelación de antecedentes) y, por el contrario, tener en cuenta la pena en abstracto para aplicar el primer inciso del mismo precepto. La congruencia interna del precepto nos lleva a considerar que debamos estar en todo caso a la pena en concreto.
Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada ya que la condena penal impuesta al recurrente ha sido de seis meses de prisión, es decir, inferior a la establecida en el artículo 57.2 de la LOEx, por lo que no cabe aplicar el supuesto de expulsión contemplado en el citado precepto. Ello implica la estimación del recurso contencioso-administrativo".
A partir de esta STSJ de Madrid, todas las Secciones han unificado el criterio. Así SSTSJ de Madrid 654/2017, de 27 de septiembre , 538/2017, de 18 de octubre , 643/2017, de 30 de octubre , 745/2017, de 14 de noviembre , 671/2017, de 21 de noviembre (RA 297/2017 ), 403/2017, de 7 de diciembre (RA 785/2017 ), 767/2017, de 21 de diciembre (RA 507/2017 ), 851/2017, de 22 de diciembre (RA 233/2017 ), y 93/2018, de 7 de febrero (RA 898/2017).
En la misma línea anterior, STSJ de Madrid (Sección Segunda) ha seguido este criterio en la STSJ 71/2018, de 5 de febrero (RA 567/2017):
"Pero en el presente caso, lo que permite la confirmación de la sentencia es la pena concreta impuesta al recurrente consistente en 6 meses de prisión. Procede realizar la interpretación acorde del art. 57.2 de la LO 4/2000 en atención al resto de artículos de dicho texto legal. Se ha realizado el examen por diversos Tribunales Superiores de Justicia, acerca de si la pena privativa de libertad superior a un año contenida en el art. 57.2 LO se refiere a la pena en concreta ( STSJ Zaragoza, nº recurso 14/2006, de fecha 30-03-2007 ) o a la pena en abstracto. La presente Sección afirma que la interpretación más acorde es atender a la pena en concreto. Y ello porque la propia Ley de Extranjería, las Directivas Comunitarias y la Jurisprudencia del TJUE emanada como consecuencia de ellas, van dirigidas a realizar un examen individualizado de la conducta del individuo y se huye del automatismo, siendo lo relevante la repercusión que para el orden público y la seguridad pública del país, tiene la residencia del extranjero que administrativamente tiene una residencia legal. Y ello porque la Jurisdicción penal es la encargada de especificar cuál es la conducta concreta del acusado y de individualizar al caso concreto la pena abstracta del Código Penal en función de la culpabilidad, grado de participación y circunstancias atenuantes y agravantes pertinentes. Al igual que según el art. 57.2 LO, la conducta debe ser dolosa, ésta debe ser castigada con pena de prisión superior a un año. Lo contrario llevaría hasta supuestos en que un tipo penal estuviese sancionado con diversos tipos de pena, una pena de prisión y otra no privativa de libertad (por ejemplo multa o trabajos en beneficio de la comunidad), y la jurisdicción penal sancionase al extranjero con alguna de estas últimas penas y por el contrario por una aplicación excesivamente rigorista del art. 57.2 LO se aplicase una consecuencia de expulsión más dura que la penal, cuando es exclusivamente dicha circunstancia de condena penal, la que sustenta la imposibilidad de residencia en el país. Por todo lo anterior, se atiende a la conducta efectivamente sancionada y como en el presente caso la misma no es merecedora de una sanción de pena privativa de libertad superior a un año (sino de 6 meses), se niega el cumplimiento del art. 57.2 LO".
3. SSTSJ de la Comunidad Valenciana (Sección Primera) 891/2016, de 7 de noviembre y 20 de septiembre de 2017 (RA 929/2015), similares a la de autos:
"La Sala, analizadas las alegaciones impugnatorias formuladas por el apelante, y tras el examen tanto del expediente administrativo obrante en autos como de las actuaciones practicadas en la primera instancia judicial, considera que procede la estimación del recurso de apelación, por los motivos que seguidamente se pasan a exponer.
Como argumenta el apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, para aplicar el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ha de estarse a la pena atribuida en concreto al extranjero por la sentencia penal condenatoria tenida en cuenta por la Administración para la aplicación de la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, y no a la pena prevista en abstracto para el delito por el Código Penal en el tipo legal correspondiente. Este es el criterio mayoritario sostenido últimamente por esta Sala y Sección, que llevado al caso de autos conduce a concluir que, puesto que la sentencia condenatoria tomada en consideración por la Administración para acordar la expulsión de D. ... impuso a éste una pena privativa de libertad de duración no superior a un año -un año de prisión por la comisión de un delito de obstrucción a la justicia por coacciones o amenazas sobre peritos, partes o testigos del art. 464 del Código Penal -, no concurren los requisitos exigidos por el referido art. 57.2 de la L.O. 4/2000 ".
(La segunda de las citadas, a mayor abundamiento, cita y reproduce la del Pleno del TSJ de Madrid 420/2017, de 6 de junio , RA 970/2016).
La misma Sala de la Comunidad Valenciana ha seguido este criterio en la STSJ 71/2018, de 5 de febrero (RA 567/2017):
"Pero en el presente caso, lo que permite la confirmación de la sentencia es la pena concreta impuesta al recurrente consistente en 6 meses de prisión. Procede realizar la interpretación acorde del art. 57.2 de la LO 4/2000 en atención al resto de artículos de dicho texto legal. Se ha realizado el examen por diversos Tribunales Superiores de Justicia, acerca de si la pena privativa de libertad superior a un año contenida en el art. 57.2 LO se refiere a la pena en concreta ( STSJ Zaragoza, nº recurso 14/2006, de fecha 30-03-2007 ) o a la pena en abstracto. La presente Sección afirma que la interpretación más acorde es atender a la pena en concreto. Y ello porque la propia Ley de Extranjería, las Directivas Comunitarias y la Jurisprudencia del TJUE emanada como consecuencia de ellas, van dirigidas a realizar un examen individualizado de la conducta del individuo y se huye del automatismo, siendo lo relevante la repercusión que para el orden público y la seguridad pública del país, tiene la residencia del extranjero que administrativamente tiene una residencia legal. Y ello porque la Jurisdicción penal es la encargada de especificar cuál es la conducta concreta del acusado y de individualizar al caso concreto la pena abstracta del Código Penal en función de la culpabilidad, grado de participación y circunstancias atenuantes y agravantes pertinentes. Al igual que según el art. 57.2 LO, la conducta debe ser dolosa, ésta debe ser castigada con pena de prisión superior a un año. Lo contrario llevaría hasta supuestos en que un tipo penal estuviese sancionado con diversos tipos de pena, una pena de prisión y otra no privativa de libertad (por ejemplo multa o trabajos en beneficio de la comunidad), y la jurisdicción penal sancionase al extranjero con alguna de estas últimas penas y por el contrario por una aplicación excesivamente rigorista del art. 57.2 LO se aplicase una consecuencia de expulsión más dura que la penal, cuando es exclusivamente dicha circunstancia de condena penal, la que sustenta la imposibilidad de residencia en el país. Por todo lo anterior, se atiende a la conducta efectivamente sancionada y como en el presente caso la misma no es merecedora de una sanción de pena privativa de libertad superior a un año (sino de 6 meses), se niega el cumplimiento del art. 57.2 LO".
QUINTO.- Como ha podido observarse, por lo hasta ahora expuesto, nos encontramos ante la resolución de un recurso de casación que ha sido tramitado de conformidad con la Modificación introducida en la LRJCA de 1998 por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio ( Disposición Final Tercera, Uno), por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Los últimos párrafos de su Preámbulo (Apartado XII) dejan constancia del significado de esta reforma:
"En este ámbito, y con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo".
Pues bien, en el supuesto de autos la Sección Primera de la Sala, mediante Auto de fecha 26 de junio de 2017 ---como ya hemos expuesto--- procedió a la admisión del recurso de casación preparado, declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar:
"Si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en concreto, su inciso «delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año» debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente o bien a la pena efectivamente impuesta en el caso concreto".
Por otra parte, el ATS señalaba como norma que deberá ser objeto de interpretación "el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social".
En el Fundamento anterior ---sin ánimo de agotar todas las resoluciones existentes--- hemos recogido y sintetizado las dos formas en que dicho precepto e inciso han venido siendo interpretados por los diversos Tribunales Superiores de Justicia, al resolver los recursos de alzada deducidos contra anteriores sentencias de los Juzgados de lo Contencioso administrativo que enjuiciaban la legalidad de las resoluciones de los Delegados o Subdelegados del Gobierno de las diferentes provincias imponiendo la sanción prevista en el artículo 57.2 de la LOEX.
Ubiquemos dicho precepto en el marco de la citada LOEX, debiendo advertirse que ---pese a que el apartado 2 que nos ocupa ha permanecido prácticamente inalterado desde el año 2000---, la redacción aplicada en la Resolución impugnada es la que, del artículo 57 en su conjunto, quedara configurada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; con posterioridad a esta Ley , la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, añadiría el número 11 al precepto que nos ocupa.
Si bien se observa, el precepto se sitúa dentro del Título III de la LOEX denominado "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador" . En dicho Título se reconoce la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la LOEX (artículo 50); se especifican y clasifican los diversos tipos de infracciones (artículos 51 a 54); se determinan las sanciones correspondientes a las anteriores infracciones (artículo 55), señalándose como tal sanción, exclusivamente, la de multa, en las cuantías que se especifican en función de la gravedad de la infracción. Por su parte, el artículo 56 regula la prescripción de las infracciones y de las sanciones.
Llegamos así al artículo 57 ---dedicado a la "Expulsión del territorio" , obviamente, sólo, de los infractores que sean extranjeros--- cuyo apartado 2 estamos obligados a interpretar. El mismo, sin embargo, está compuesto por once apartados, de los que destacamos los que aquí nos interesan:
1. Se contempla, en el apartado 1, la posibilidad de que, en los casos de conductas tipificadas como infracciones muy graves (artículo 54), o graves previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 se pueda aplicar ---en lugar de las sanciones de multa en las cuantías previstas en el artículo 55.1.b ) y c)--- "la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo". Deben, no obstante, destacarse dos exigencias ---que se introduce en este apartado 1 del artículo 57 en la reforma aludida de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre ---, para aplicar la sanción de expulsión en lugar de la de multa; esto es, para poder sustituir la multa por la expulsión del territorio español:
a) La toma en consideración del principio de proporcionalidad ( "en atención al principio de proporcionalidad" ). Y,
b) A través de "resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
2. En el apartado 3 se dispone ---en principio, tanto para el supuesto del apartado 1 como para el del apartado 2, al que luego nos referiremos--- la imposibilidad de "imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa" . Esto es, que tanto la "sanción (de) ... expulsión del territorio español" que se contempla por el legislador para las infracciones muy graves y graves del apartado 1 del artículo 57 (en lugar de la multa), así la "causa de expulsión" prevista (con exclusividad) para el supuesto que nos ocupa del artículo 57.2 de la LOEX, no pueden imponerse conjuntamente. Así lo puso de manifiesto la STJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 , Zaizoune) que tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco ( ATSJPV de 17 de diciembre de 2013 ), en relación con los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que fueron interpretados en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
3. En el apartado 4 del artículo 57 se regulan las consecuencias administrativas de la expulsión, introduciéndose en la reforma del 2009 la posibilidad de revocación en los supuestos que se determine reglamentariamente.
4. El apartado 5 señala los supuestos de imposibilidad de imponer la "sanción de expulsión" ---con excepción del caso de tratarse de la infracción muy grave prevista en el artículo 54.1.a), y del caso de reincidencia---:
a) Nacidos en España, legalmente residentes los últimos cinco años.
b) Residentes de larga duración. Es la misma reforma de 2009 la que impone que, para la expulsión de los residentes de larga duración (en los supuestos que ello resulta posible: 54.1.a y reincidencia), "[a]ntes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración en tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".
c) Españoles de origen que hayan perdido la nacionalidad española.
d) Beneficiarios de prestación por incapacidad permanente para el trabajo ---consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España---, de prestación contributiva por desempleo, o de prestación económica asistencial pública destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral.
e) La anterior prohibición de expulsión o su ejecución se extiende al cónyuge el extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones anteriores, siempre que hayan residido legalmente en España durante más de dos años, así como a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, y que están a su cargo.
5. En el apartado 6 del artículo 57 declara la imposibilidad de ejecución de la expulsión bien cuando la misma conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.
6. Por último, el apartado 7 contempla la posibilidad de autorización judicial de expulsión del extranjero "procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza", cuando los hechos determinantes de la anterior actuación judicial consten acreditados en el expediente administrativo de expulsión.
SEXTO.- Ubicado el precepto que nos ocupa, procedamos ---dentro de dicho contexto sistemático--- a su interpretación, recordando que el mismo se expresa en los siguientes términos:
"Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
En dicho contexto, tenemos que inclinarnos por la interpretación conocida como de la "pena abstracta" o "pena tipo" , debiendo tomarse en consideración la pena prevista en el Código Penal español, para la conducta dolosa constitutiva de delito, por la que el ciudadano extranjero haya sido condenado en España o fuera de ella; teniendo en cuenta que dicha pena ha de ser la de privación de libertad "superior a un año" . Tal criterio supondría que, en supuestos como el de autos, aunque el actor fuera objeto de una pena privativa de libertad inferior al año, sin embargo, en cuanto lo fue por un delito al que la ley ---Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal--- le atribuía una sanción de mayor duración genéricamente al año, sí resulta posible aplicar la medida de expulsión.
El precepto, pues, requeriría, exclusivamente, para la imposición de la expulsión del territorio español a un extranjero, la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) La condena por parte de un Tribunal de Justicia.
b) Tribunal que puede ser español o extranjero, por cuanto la condena puede ser "dentro o fuera de España".
c) La condena ha de ser por una "conducta dolosa".
d) El delito por el que condena ha de estar sancionado "en nuestro país" ---esto es, en el Código Penal español--- "con pena privativa de libertad superior a un año". Y,
e) Con la excepción de que "los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
Esto es, del precepto no se deduce ninguna referencia a la concreta condena que ---efectivamente--- le fuera impuesta al ciudadano extranjero, pues, lo único que el precepto exige y requiere es que la sanción prevista, en el Código Penal español, para el delito por el que se le condena, sea una pena privativa de libertad superior al año, aunque la pena privativa de libertad, en concreto impuesta, sea inferior al año.
Se trata, pues, de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el Tribunal penal, y tal valoración ---con el juego de grados, atenuantes o conformidades--- pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla ---de nuevo--- a la Administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año.
Como han puesto de manifiesto los Tribunales que ha seguido esta interpretación "el precepto no se refiere a la conducta sino al delito", por ello la decisión se debe adoptar "sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (pues) [e]n otro caso, la aplicación del precepto en cuestión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el Tribunal del orden penal la imponga en efecto por encima o no de dicho umbral" . Esto es, que "[n]o prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada".
Por tanto, "ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal", ya que "el artículo 57.2 de la L.O. 4/2002 no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena". Por lo tanto, "no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( artículo 131 Ley 30/1992 ), pues "[l]a individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal". Por todo ello, procede concluir señalando que "[l]a expulsión es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad "en abstracto" del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos".
De aplicarse la interpretación contraria, e imponer la expulsión en función de la pena concreta impuesta en la jurisdicción penal, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por concreta pena superior a un año ---por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes---, por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena privativa de libertas inferior a un año.
Por otra parte, esta "medida" o "causa" de expulsión ---que es como la califica el artículo 57.2 de la LOEX--- es mera transposición de la normativa europea, y decidida, pues, en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito de cada Ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro.
OCTAVO.- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- "sancionado con pena privativa de libertad superior a un año". Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.
Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la "expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales" entre otros casos en el supuesto ---como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año", pero el legislador español ha exigido la "pena privativa de libertad superior a un año".
NOVENO.- En el supuesto de autos, según la ejecutoria 604/2010, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante, el recurrido fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, previsto en el artículo 173.2 del Código Penal ---aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre---, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y accesorias.
En la redacción vigente en el momento de los hechos, y aplicada por la sentencia, el artículo 173.2 sancionaba el citado delito de violencia con pena "de prisión de seis meses a tres años". Pena que, con posterioridad a los hechos, no variaría en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y que, por tanto, continuaría siendo sancionado con la pena de "seis meses a tres años de prisión" .
Por ello, debemos modular la doctrina establecida en los términos expresados.
DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto, rechazamos la interpretación realizada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad valenciana, y, modulamos la interpretación que mantiene el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 4 de los de Alicante, considerando como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"--- la que señala que debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año" , esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.
Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial, y que es reiteración de la ya establecida en la reciente STS 893/2018, de 31 de mayo (RC 1321/2017 ).
DÉCIMO PRIMERO.- La interpretación del artículo 57.2 de la LOEX que se acaba de establecer conduce a la estimación de las pretensiones que la Abogacía del Estado deduce en el escrito de interposición del recurso ---en relación con la doctrina que solicita se fije---, pero ello, como hemos expuesto, con la matización que hemos efectuado de la interpretación realizada en la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, anulada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, siendo, pues, correcta la doctrina establecida por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 4 de los de Alicante, si bien necesitando del complemento o matización expresados.
Todo lo cual lleva a la estimación del recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina expuesta, y, en consecuencia, debiendo procederse a la anulación de la STSJ de la Comunidad Valenciana, con la consiguiente reviviscencia de la dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo, que, sin embargo, también anulamos de conformidad con la doctrina expuesta.
Por todo ello dejamos sin efecto y anulamos la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 7 de octubre de 2014 que acordaba la expulsión del recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en el espacio Schengen durante un periodo de 5 años; expulsión y prohibición que dejamos sin efecto.
DÉCIMO SEGUNDO.- No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 de la LRJCA , cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Por otra parte, dejamos sin efecto las condenas de costas impuestas en la instancia por el Juzgado, de conformidad con el mismo artículo 93.4 de la LRJCA, que se remite al 139.1 de la misma ley ."
B) Y no cumple ahora sino resolver del mismo modo; por lo que la cuestión de interés casacional que precisaba ser esclarecida ha de serlo en el sentido de que el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería " debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos ."
Y procede, en su consecuencia, con base en esta doctrina, casar y anular la sentencia impugnada con ocasión de este recurso de casación ( sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de octubre de 2016 ), por el criterio alternativo a que ella se acoge (es la pena atribuida en concreto al extranjero a lo que hay que estar para aplicar la medida de expulsión dispuesta por el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería : lo mismo dicha sentencia como otras resoluciones del mismo órgano jurisdiccional y de otros).
Y, asimismo, hemos de anular la resolución dictada en primera instancia en el caso que nos ocupa ( sentencia del Juzgado nº 2 de Castellón, de 22 de junio de 2015 ), porque, si bien se sirve como punto de partida del empleo del criterio que tenemos por correcto -esto es, la consideración de la pena prevista en abstracto para el delito por el que se condena al extranjero, a los efectos de aplicar el artículo 57-2 de la Ley de Extranjería -, no tiene en cuenta que dicha pena ha de ser superior a un año "en todo su ámbito o espectro sancionador", lo que no es el caso.
En efecto, comoquiera que, en relación con el delito de lesiones tipificado por el artículo 147 del Código Penal , que es el delito por el que se condena al extranjero concernido en el supuesto de autos, la pena prevista en abstracto para dicho delito era de prisión 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses, procede, así las cosas, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en primera instancia; y anular asimismo la resolución administrativa impugnada con ocasión de dicho recurso.
QUINTO.- No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 de la LRJCA , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Por otra parte, dejamos sin efecto la condena de costa impuesta en la instancia por el Juzgado, de conformidad con el mismo artículo 93.4 de la LRJCA, que se remite al 139.1 de la misma Ley .

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de la norma efectuada en el FJ 4º:
1º. Declaramos haber lugar, y, por tanto, estimamos el Recurso de Casación nº 1214/2017, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia 875/2016, de 28 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Recurso de apelación 884/2015 , seguido contra la sentencia 186/2015, de fecha 22 de junio, que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón en el Procedimiento abreviado 5/2015.
2º. Casamos y anulamos las citadas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de los de Castellón.
3º. Estimamos el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por don Alonso contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón de fecha 21 de octubre de 2014 que acordaba la expulsión del recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en el espacio Schengen durante un periodo de 5 años. Resolución que anulamos.
4º. No imponer las costas del recurso, ni de las dos instancias seguidas, en los términos establecidos en el último Fundamento de Derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jose Manuel Sieira Miguez. D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Juan Carlos Trillo Alonso, D. Wenceslao Francisco Olea Godoy,
D. Jose Juan Suay Rincon D. Cesar Tolosa Tribiño,
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Juan Suay Rincon, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.