Jurisprudencia

Cabecera: Diputación Provincial de Málaga. Despido objetivo por causas económicas de trabajadores que prestaban servicios para empresa pública, disuelta y absorbidos sus activos y pasivos por la Diputación. Se cuestiona incongruencia de la sentencia de suplicación y no aplicación efectos articulo 44 ET. Anulación de la sentencia recurrida por incongruente.
Jurisdicción: Social
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 22/03/2018
Tipo resolución: Sentencia
Sala: Cuarta Sección: Primera
Número Sentencia: 341/2018 Número Recurso: 940/2016
Numroj: STS 1190:2018
Ecli: ES:TS:2018:1190
Voces sustantivas: Convenios colectivos, Empresas públicas, Fraudes, Relaciones laborales, Representación legal, Objeto social, Personal laboral, Personalidad jurídica, Reducciones de jornada, Resultados del ejercicio económico, Causas económicas, Comunicaciones escritas, Consejo de administración, Contrato de trabajo, Derecho a la tutela judicial efectiva, Embargo, Nulidad del despido, Salario
Voces procesales: Ministerio fiscal, Principio de contradicción, Recurso de casación para la unificación de doctrina, Recursos de casación para la unificación de la doctrina, Causa petendi, Conexión, Derecho a la tutela judicial efectiva, Incongruencia omisiva, Motivos del recurso, Resoluciones judiciales, Recurso de suplicación, Pronunciamientos judiciales, Requisitos de la contradicción

ENCABEZAMIENTO:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 940/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 341/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 22 de marzo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Jacinta y D. Bernardino , representados y asistidos por el letrado D. Ignacio Barrionuevo Soler, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso de suplicación núm. 1816/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga, de fecha 28 de mayo de 2015 , recaída en autos núm. 125/2015, seguidos a instancia de Dª. Jacinta y D. Bernardino , contra la Excma. Diputación Provincial de Málaga, sobre Despido.
Ha sido parte recurrida la Excma. Diputación Provincial de Málaga, representada por la procuradora Dª. Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo y bajo la dirección letrada de Dª. Mª. Concepción Serrano Luque.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
«Primero: Que D. Bernardino y Dª. Jacinta , han prestado servicios para la empresa Publica Provincial para la Vivienda de Málaga SAU, D. Bernardino desde el 2-2-98 con la categoría profesional de coordinador de informática y salario de 3015,07 € incluida prorrata de pagas extraordinarias con reducción de jornada por guarda legal y salario de 3456,05 € sin computo de la reducción de jornada y Dª. Jacinta desde el día 5-12-07 ostentando la categoría profesional de oficial administrativo de 1º y percibiendo un salario mensual de 2812,78 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.
Segundo: Que los actores el día 29-12-14 recibieron carta de despido en el que se alegaban causas objetivas con efectos de 29-12-14 , que obra a los folios 28 a 33 y 514 a 519, correspondiendo a D. Bernardino la suma de 41.993,72 € en concepto de indemnización y 1424,98 € por falta de preaviso y a Dª. Jacinta de 34.237,10 € en concepto de indemnización y 1149,64 € por falta de preaviso .
Tercero: Que el actor D. Bernardino es delegado sindical de la sección sindical de CCOO de EMPROVIMA y Dª Jacinta no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores ni se encuentra afiliada a sindicato alguno.
Cuarto: Que la parte actora ha interpuesto reclamación previa el 26-1-15 ante la Excelentísima Diputación provincial de Málaga que fue desestimada por resolución de 19-2-15. Y reclamaciones previas contra las empresas Empresa Publica Provincial para la Vivienda de Málaga SAU y Patronato Provincial de Turismo Málaga Costa del Sol SL.
Quinto: Que La Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga, S.A.U. (EMPROVIMA) fue constituía por tiempo indefinido el día 18 de noviembre de 1997; su capital social está íntegramente constituido y desembolsado por la Diputación Provincial de Málaga; su objeto social es la promoción y participación en aquellas actividades relativas a la ejecución de planes de urbanismo, mediante actuaciones de gestión urbanística y de promoción del suelo para fines residenciales, de equipamiento y de servicios en el ámbito de la provincia de Málaga; la actividad desarrollada ha consistido, en la promoción de viviendas de protección oficial en régimen de venta o alquiler, la gestión de Registros Públicos Municipales de demandantes de vivienda protegida así como la gestión del patrimonio propio
Sexto: En sesión del pleno de la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga de 12-5-09 se aprobaron modificaciones de los Estatutos de la empresa EMPROVIMA que obra a los folios 555 a 560.
Séptimo: Consta informe económico de EMPROVIMA a los folios 73 a 93 de fecha 30-9-13 en el que se describe la situación de la empresa y que concluye que a pesar de haber caído la actividad de la compañía casi un 96 % en el periodo de 2009 a 2013, los gastos de personal y servicios exteriores solo han caído un 19 % en el mismo periodo lo que provoca una situación de sobredimensión de la estructura de la sociedad, las previsiones para los años 2013 y 2014 proyectan pérdidas importantes en el supuesto de mantener la estructura de gastos actual, mantener el ritmo actual de ventas y a pesar de aumentar los ingresos por alquileres, recomendando dimensionar los gastos de estructura de la compañía, reduciéndolos para ponerlos en relación con el nivel de actividad actual y esperada .
Octavo: Consta informe de auditoría sociolaboral y de recursos humanos de EMPROVIMA a los folios 94 a 162, de 30-9-13 que concluye la necesidad de que la empresa adopte las medidas laborales que correspondan para adecuar su plantilla al volumen de actividad y reducir sus altos costes salariales.
Noveno: El 3-11-14 se presenta propuesta de la Diputada Delegada de Economía y Hacienda al Pleno referente a la aprobación del plan de reestructuración del Sector Publico provincial, folios 163 a 188, conclusiones, la empresa que se mantiene será la sociedad Turismo Málaga - Costa del Sol SL que tendrá como objeto principal la planificación, el desarrollo y la promoción turística de la provincia de Málaga, esta sociedad absolverá a la SOPDE tras la absorción sus activos, pasivos y empleos se integraran en la sociedad absorbente, respecto a EMPROVIMA SAU la reducción intensa de su actividad inmobiliaria, ha tenido como consecuencia la disminución de su volumen de negocio, cuantificando esta bajada desde 2008 en un 96 % la sociedad es inviable económicamente, la solución a adoptar será la fórmula de disolución sin liquidación mediante la cesión global de sus activos (viviendas y locales de VPO y VPP) y pasivos (deuda financiera y comercial) a favor de su único socio Diputación. La asociación Patronato de Turismo Málaga - Costa del Sol, la fórmula es la cesión global de sus activos y pasivos a favor de uno de sus socios Diputación de Málaga.
Décimo: En sesión extraordinaria y urgente del pleno de 5-11-14 se aprobó el plan de reestructuración del sector público provincial.
Décimo Primero: En BOP de 10-11-14 se publicó dicho plan de reestructuración del sector público provincial.
Décimo Segundo: En escritura Pública de fecha 29-12-14 se elevó a Público la cesión global de activos y pasivos de la Empresa Publica Provincial para la Vivienda de Málaga SA Unipersonal a la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga (folios 219 a 238).
Décimo Tercero: En acta de Junta General Extraordinaria de 21-11-14 se aprobó la cesión de activos y pasivos de EMPROVIMA a la Diputación, se aprobó la relación y valoración de activos y pasivos (folios 257 a 264), en cuanto a los empleos se hace constar la decisión del cese total de sus actividades, extinguir la totalidad de los contratos de trabajo de la plantilla y proceder a su disolución sin liquidación mediante la cesión de sus activos y pasivos a su socio único Diputación de Málaga.
Décimo Cuarto: El 6 de septiembre de 2013, se celebró reunión del Consejo de Administración de la Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga, S.A.U. en la que, a propuesta de la presidenta, se adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo: "...llevar a cabo por el procedimiento que resulte legalmente adecuado, la adopción de las medidas necesarias, incluidas las laborales, para la adecuación y/o supresión de las líneas de actividad carentes actualmente de actividad o sin previsión de la misma, manteniendo el desarrollo de aquellas actividades relacionadas con el registro de demandantes de viviendas de protección oficial, así como se acuerda autorizar a la Sra. Gerente, para tras las reuniones y negociaciones que de acuerdo con la normativa legal sean oportunos y necesarios, pueda adoptar las medidas organizativas, económicas y laborales necesarias para la adecuación de la estructura y organización de la empresa a su situación financiera y operativa actual y su previsión de actividad, para la desaparición de las líneas y áreas de actividad carentes de contenido efectivo actualmente o sin previsión inmediata de este, manteniendo el desarrollo de aquellas relacionadas con el registro de demandantes de viviendas de protección oficial, mediante la adopción de cuantas medidas organizativas, económicas y laborales fuesen necesarias al efecto, otorgándole para ello todas aquellas facultades especiales necesarias para realizar, en nombre y representación de la empresa, cuantos actos fueran necesarios o convenientes a este objeto, incluyendo - entre otros- la adopción de cuantos acuerdos sean procedentes dentro de la legalidad vigente, la firma de cuantos documentos resulten pertinentes, la negociación con los trabajadores o sus representantes legales de cuantas medidas o acuerdos resulten adecuados, la elaboración y modificación de propuestas y la valoración de las que se presenten a la empresa con este fin, la interlocución con la autoridad laboral y la inspección de trabajo, y cualesquiera otros organismos procedentes, etc..."
Décimo Quinto: El 26 de septiembre de 2013 la Gerente de la empresa comunicó al representante legal de los trabajadores el inicio de un procedimiento de despido colectivo. En fecha 14 de noviembre de 2013 la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final sobre el despido colectivo, consistente en la extinción de 12 de los 17 contratos de trabajo.
Décimo Sexto: Desde el 1-1-14 la empresa EMPROVIAM contaba con una plantilla de cinco empleados, estando una de ellas, la gerente vinculada por relación especial de alta dirección, y cuatro empleados con contratos indefinidos, entre los que se encuentran los actores.
Décimo Séptimo: La actividad que continuaba era la relativa a la gestión de los registros Municipales de demandantes de vivienda protegida que se asignó a los trabajadores que no fueron objeto del despido colectivo, habiendo desaparecido la actividad principal de promoción de viviendas de VPO.
Décimo Octavo: Desde 2012 EMPROVIMA dejo de contar con las aportaciones voluntarias a fondo perdido de la Diputación siendo en 2009 resultado del ejercicio 1.242.052 €, en 2010 de 492.735 €, en 2011 de 84318 €, en 2012 de - 1.135.225 €, 2013 de - 1669.594 € y en 2014 - 824.358 €.
Décimo Noveno: Por EMPROVIMA el 31-12-14, se remitió comunicaciones a distintos Ayuntamientos de la provincia de Málaga informando sobre la disolución sin liquidación y el cese dada la extinción de la entidad EMRPOVIMA de los servicios que venía prestando en virtud del convenio suscrito con el correspondiente Ayuntamiento de apoyo a la gestión del registro Municipal de demandantes de vivienda protegida. Con objeto de facilitar en su caso a los Ayuntamientos la asunción de dicha actividad y la transmisión de toda la información necesaria a tales efectos, la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga pondrá a su disposición a partir de la recepción de esta comunicación, aquellos medios y recursos precisos para una transmisión ordenada y adecuada en dicha gestión. Folios 338 a 470.
Vigésimo: Que por EMPROVIMA se comunicó a las Direcciones Generales y Territoriales de vivienda Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía el 30-12-14 la disolución sin liquidación de la empresa y el cese definitivo de las actividades, y en consecuencia la consiguiente extinción del convenio de colaboración que la empresa tiene suscrito con esa Consejería en el programa de Intermediación en el Mercado de Alquiler de Viviendas (folios 1111 y 1113).
Vigésimo Primero: Los actores realizaban funciones con inquilinos, registros de demandantes y gestión del patrimonio.
Vigésimo Segundo: El 18-10-06 se publicó el convenio colectivo de EMPROVIMA.
Vigésimo Tercero: La demanda es de fecha 12-2-15».
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
«Que debo desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga y estimar la demanda por despido objetivo formulada por D. Bernardino y Dª. Jacinta contra la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga, declarando la improcedencia del despido de los actores y condenando a la demandada a que a opción de los actores que deberán ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, los readmita en el mismo puesto y con las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir a razón de Bernardino 100,50 € y Dª. Jacinta 93,76 € o les abone una indemnización cifrada en Bernardino 83.348,25 € de los que deberá descontar lo percibido como indemnización por despido objetivo y Dª. Jacinta 26.326,56 € descontando la cantidad percibida como indemnización por despido objetivo».
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Diputación Provincial de Málaga ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:
«Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga de fecha 28.05.2015 , en sus autos número 125/2015 seguidos a instancias de D. Bernardino y Dª Jacinta frente a la entidad recurrente indicada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida, a los efectos de desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones y calificar de procedente la extinción contractual impugnada, absolviendo consecuencia de ello a la demandada de la totalidad de pretensiones articuladas en su contra en el curso de las presentes actuaciones».
TERCERO.- Por la representación de Dª. Jacinta y D. Bernardino se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Constitucional de fecha 21 de mayo de 1996, Rec. 973/94, citada para el primer motivo; y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 11 de marzo de 2015, Rec. 171/13, para el segundo motivo.
CUARTO.- Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.
QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- 1.- La representación legal de Dª Jacinta y de D. Bernardino recurre en casación unificadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Málaga- de 17 de diciembre de 2015, dictada en el rec. 1816/215 , que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Diputación Provincial de Málaga, revocó la sentencia de instancia que había declarado la improcedencia de los despidos y que estableció su procedencia.
2.- Constituyen circunstancias relevantes las siguientes: 1) La Diputación de Málaga constituyó EMPROVIMA en noviembre de 1997, como único socio, cuyo objeto social y actividad había sido la promoción de viviendas de protección oficial en régimen de venta o alquiler, la gestión de Registros Municipales de demandantes de vivienda protegida, así como la gestión del patrimonio propio. 2) Los trabajadores recurrentes prestaban servicios como coordinador de informática, uno de ellos, que además de delgado sindical tenía reducción de jornada por guarda legal y como oficial administrativa la otra. 3) En septiembre de 2013 el consejo de Administración de EMPROVIMA, a la vista de la situación económica de la empresa, decidió llevar a cabo las medidas necesarias, incluidas las laborales, para la adecuación y/o suspensión de líneas de actividad carentes de actualidad, como la promoción de viviendas de protección oficial, manteniendo aquellas relacionadas con el registro de demandantes de este tipo de viviendas. 4) Desde 2009 los resultados del ejercicio económico de la empresa fueron disminuyendo hasta ser negativos a partir de 2012, año en que la empresa dejó de contar con las aportaciones voluntarias a fondo perdido de la Diputación. 5) Desde enero de 2014 la actividad de la empresa era únicamente la gestión de los registros municipales de demandantes de vivienda protegida. 6) En noviembre de 2014 la Diputación aprobó un Plan de Reestructuración del Sector Público Provincial en el que se calificó de inviable la empresa en cuestión y respecto de la cual dispuso su disolución sin liquidación, mediante la cesión global de sus activos y pasivos a favor de su socio único la Diputación. 7) El contrato de los trabajadores se extinguió por causas económicas el 29 de diciembre de 2014. En dicha comunicación se daba cuenta de los resultados de la empresa desde 2009 y se especificaba que también el año 2014 se había saldado con pérdidas. 8) El 31 de diciembre EMPROVIMA dirigió escritos a distintos municipios de la provincia comunicando su disolución sin liquidación mediante la cesión de sus activos y pasivos a la Diputación, que pondría a su disposición los medios y recursos necesarios para una transición ordenada y adecuada en la gestión del registro municipal de demandantes de vivienda protegida.
3.- La Sala malagueña, con cita de pronunciamientos anteriores, consideró, por una parte, con una argumentación bastante confusa, que no resulta aplicable el art. 44 ET ni el artículo 59 del Convenio colectivo para el personal laboral de EMPROVIMA. Por otra parte, declaró procedente el despido, por concurrir las causas económicas alegadas y que la condición de socio único de la Diputación no le imponía un ilimitado deber de realizar aportaciones sociales pues las sociedades municipales tienen plena personalidad jurídica distinta e independiente de la corporación que la constituyó, aplicando al respecto doctrina de la propia sala. Entendió, a mayor abundamiento, que la extinción de los contratos tuvo lugar en fechas coincidentes con la disolución definitiva de la sociedad para la que los trabajadores prestaban servicios.
Resulta destacable que en la sentencia recurrida se aprecia que, frente al motivo de suplicación relativo a la infracción del artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 59 del Convenio colectivo para el personal laboral de EMPROVIMA, denunciada por la mercantil recurrente, desestima el motivo y entiende que la sentencia de instancia aplicó bien tales preceptos. Sin embargo, tal afirmación no se corresponde con lo resuelto en el último motivo de la sentencia con la que no hay ni conexión ni una respuesta concreta y directa a la aplicabilidad de los mencionados preceptos, sino que la sentencia estima el motivo remitiéndose a pronunciamientos anteriores y transcribiendo un párrafo largo de dichas sentencias que no se alcanza a entender qué relación tiene con los citados preceptos ni con las alegaciones de la hoy recurrente. Hay que recordar que el artículo 59 del convenio de aplicación señala que: "se garantiza que los contratos de trabajo actualmente vigentes en la empresa, no podrán ser suspendidos ni extinguidos por causas económicas , técnicas, organizativas o de producción o cualquier otro supuesto que implique reducción o pérdida de empleo de trabajo. En el caso de que se dieran estas circunstancias dichos trabajadores tendrán que ser absorbidos en la plantilla de la empresa u organización provincial que continúe prestando servicios propios de la empresa, subrogándose en las mismas condiciones de trabajo y respetándose la antigüedad, categoría y salario". La sentencia recurrida, tras admitir que tal precepto estuvo bien aplicado en la sentencia de instancia, revoca ésta última sin hacer ningún tipo de razonamiento que motive su inaplicación para declarar la procedencia del despido.
SEGUNDO.- 1.- Los trabajadores han articulado su recurso a través de dos motivos: en el primero se denuncia incongruencia de la sentencia recurrida porque la misma no estudia ni decide sobre la aplicabilidad del artículo 59.1 del Convenio Colectivo aplicable a pesar de que dicho asunto fue determinante para la resolución de instancia y que constituyó, además, argumento principal de la demandante y de su escrito de impugnación del recurso formulado de contrario. El segundo de los motivos denuncia que la sentencia recurrida no aplica correctamente el precepto convencional lo que implica admitir un fraude por parte de la Diputación de Málaga.
2.- Para el primer motivo del recurso, se aporta como contradictoria la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 85/1996, de 21 de mayo de 1996 . Se contempla allí un supuesto en el que la representación legal de una determinada empresa interpuso recurso de casación para la unificación de la doctrina contra una sentencia de suplicación que, confirmando la de instancia, había declarado la nulidad del despido. El Tribunal Supremo desestimó el recurso por ausencia de contradicción mediante una Sentencia en la que se dejaba sin solucionar una de las cuestiones planteadas, concretamente la relativa a la imposibilidad de declarar nulo un despido efectuado por una comunicación escrita que pone fin a la relación laboral. El Tribunal Constitucional, tras comprobar que la recurrente articuló su demanda con lo que, a su juicio, fueron tres infracciones de legalidad distintas, que a su vez, en caso de prosperar, podían desencadenar, especialmente la tercera, aquélla que no recibió respuesta, consecuencias diferentes, determina que el silencio del Tribunal Supremo, respecto de la tercera infracción denunciada, causó una denegación tácita de justicia, que solo puede ser reparada anulando la Sentencia impugnada para que, con devolución de las actuaciones al referido alto Tribunal, éste se pronuncie de nuevo, con libertad de criterio, sobre la cuestión que, debidamente planteada, no obtuvo respuesta.
3.- Nos encontramos claramente ante una infracción de carácter procesal. Al respecto, la flexibilidad aplicada por esta Sala de casación en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión se evidencia en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014 ); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014 ), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014 ) , que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que «Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva» y que «Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas». No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS , sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS de 11 de marzo de 2015, Rcud. 1797/2014 ).
CUARTO.- 1.- Generalmente se ha venido hablando de hasta cuatro tipos de incongruencia: ultra , infra , o extra petita, e, incluso, de incongruencia por error o mixta. Sintéticamente puede decirse que la incongruencia por ultra petitum o por exceso, se define en atención al plus que otorga el tribunal a la parte a quien concede «todo lo que pidió» porque le da más de lo pedido en el fallo de la sentencia sin alterar la petición. El exceso o plus causante de la incongruencia puede ser tanto cuantitativo como cualitativo. La incongruencia por infra petitum no es tal realmente por el simple hecho de conceder menos de lo pedido, pues en principio es del todo congruente otorgar menos de lo pedido estimando totalmente o en parte la resistencia u oposición a tal pretensión. Sucede que la decisión judicial otorga menos de lo «aceptado» por la demandada. Igualmente se produciría en el supuesto de que alguna de las pretensiones no fuera objeto de examen y pronunciamiento, en cuyo caso se produciría un defecto de exhaustividad o lo que tradicionalmente se ha denominado incongruencia por omisión de pronunciamiento que sería una especie de la incongruencia omisiva. La incongruencia extra petitum se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio , 172/1994, de 7 de junio , 116/1995, de 17 de julio , 60/1996, de 15 de abril , y 98/1996, de 10 de junio , entre otras)» ( STS de 28 de febrero de 2017 (RCUD. núm. 2698/2015 ), F.J. 3º.4). Y por tema no incluido, desde luego, debe entenderse también un fundamento o causa de pedir no invocado, tal y como se apreció en la STS de 24 de octubre de 2014 (Rec. núm. 33/2014 ). Por último, la incongruencia por error o mixta, acuñada por el TC ( STC 28/1987 ) y apreciada en repetidas ocasiones ( SSTC 92/2003 , 255/2007 , 53/2009 y 152/2015 , entre otras) engloba supuestos en los «que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta. Así que puede decirse que la sentencia incurre en una doble incongruencia: por error y por omisión del pronunciamiento debido o defecto de exhaustividad.
2.- La aplicación de lo expuesto a los supuestos examinados revela que en la sentencia referencial se contempla, claramente, un supuesto de incongruencia omisiva en la que el órgano judicial no da respuesta a una de las peticiones formuladas por la parte. En la sentencia recurrida lo acontecido se asemeja mucho más a un supuesto de incongruencia por error en la que puede observarse, de una parte, que el órgano judicial no da respuesta a una pretensión fundamental esgrimida por la actora y, en aquel momento, parte impugnante del recurso; y, por otra, equivocadamente establece razones sobre pretensiones o argumentaciones que nada tienen que ver con el objeto del litigio, sin que, paralelamente, justifique la decisión de considerar aplicable el artículo 59 del Convenio, para no aplicarlo. Se trata de un pronunciamiento que resulta incoherente en el que la argumentación dada por el Tribunal en nada se compadece con el motivo esgrimido por la parte. Se trata, por tanto de un supuesto de incongruencia, también. Sin que el hecho de que la incongruencia apreciada en la sentencia de contraste sea una simple incongruencia omisiva y la constatada en la referencial sea una incongruencia por error, pueda impedir la apreciación de la contradicción, pues en ambos supuestos nos encontramos ante sendas incongruencias, la existente en la recurrida omnicomprensiva que engloba la que concurre en la referencial, vulnerando ambas la tutela judicial efectiva. Se aprecia, por tanto, el requisito de la contradicción.
QUINTO.- 1.- Nuestra jurisprudencia se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional respecto de la incongruencia y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y así, la doctrina del TC parte de la idea de que la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al art. 24.1 C.E ., no puede resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso. En este sentido, el alto tribunal ha ido señalando unas pautas generales para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 C.E . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que «si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( STC 29/1987 ), pues sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( STC 8/1989 ). Y que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia, o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988 Y 95/1990 ).
Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta» (por todas, STS de 30 de mayo de 2002, Rec. 1230/2001 ). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que «...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas ( STC 1/1999, de 25 de enero ), que el artículo 24.1 de la CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( SSTC 68/1999, de 26 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre )».
En definitiva, para identificar la infracción de incongruencia hay que destacar dos notas esenciales: por una parte, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta razonada a la misma.
2.- La aplicación de la anterior doctrina debe conducir a la estimación del recurso puesto que, a juicio de la Sala, la sentencia recurrida ha incurrido en graves defectos que han provocado indefensión a la aquí recurrente. Así, por un lado, no ha dado cabal y cumplida respuesta a la argumentación sobre la aplicabilidad del artículo 59 del convenio de aplicación, argumento trascendental para la impugnación del recurso que constituyó un pilar fundamental de la propia demanda y basamento decisivo de la sentencia de instancia que la de suplicación revocó. Por otro lado, la sentencia recurrida introduce un largo razonamiento que extrae de lo resuelto en otras sentencias, sin que explique ni razone cual es la unión o hilazón lógica de tal razonamiento con el fallo posterior, lo que deja a la parte sin conocer las razones de la desestimación de la pretensión.
SEXTO.- 1.- Todo lo expuesto conlleva, oído el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso y, consecuentemente, la anulación de la sentencia recurrida con retroacción de actuaciones al momento anterior a dictarse la misma, para que la Sala, con libertad de criterio, dicte nueva resolución en la que de respuesta a todas las alegaciones formuladas por las partes, razonando adecuadamente el fallo que establezca. Sin costas.
2.- Lógicamente la estimación del primer motivo y su consecuencia: nulidad de la sentencia recurrida, hacen innecesario el examen del segundo de los motivos del recurso.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Jacinta y D. Bernardino , representados y asistidos por el letrado D. Ignacio Barrionuevo Soler.
2.- Anular la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso de suplicación núm. 1816/2015 , retrotrayendo actuaciones al momento anterior a ser dictada la misma, para que la Sala de procedencia, con libertad de criterio dicte sentencia que resuelva el recurso de suplicación formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga, de fecha 28 de mayo de 2015 , recaída en autos núm. 125/2015, dando respuesta a todas las alegaciones formuladas por las partes y razonando adecuadamente el fallo que establezca.
3.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.